I Finansdepartementets siste høringsnotat om nye regler for omorganisering er det mye positivt. Men det trekkes også opp problemstillinger vi trodde var forlatt for tretti år siden.
Nye regler for omorganisering mv
Finansdepartementets høringsnotat om skattefrie omorganiseringer mv. kom i januar. Reglene er delvis illustrert i tabellen nedenfor. Reglene er viktige i praksis, og fortjener oppmerksomhet. Sluttstrek for å komme med innspill er utløpet av høringsfristen 1. juni.
Virksomhetskrav ved fusjon og fisjon?
En negativ side ved forslaget, er at departementet vil innføre et krav til at det skal foreligger virksomhet i selskapene ved omorganiseringer. Aktiviteten må også fortsettes etter omorganiseringen for at den skal kunne skje helt skattefritt.
I beskrivelsen i høringsutkastet heter det at det i dag ikke gjelder et absolutt virksomhetskrav ved fusjon og fisjon. Departementet foreslår at det ”skal fremgå tydeligere av regelverket at det som utgangspunkt forutsettes virksomhetskontinuitet for å unngå avskjæring eller beskatning av skatteposisjoner”. Etter forslaget må aktiviteten ikke være ubetydelig i forhold til den kapital som er investert.
Vi kan ikke si oss enige i at det i dag foreligger et krav til virksomhet ved fusjon og fisjon. I skatteetatens egen LigningsABC 2009/2010 heter det:
”Det er ikke noe krav at de selskapene som fusjoneres driver noen form for virksomhet eller at en eventuell virksomhet overføres.”
For fisjon har LigningsABC’en en tilsvarende formulering, og det vises til Finansdepartementet egen uttalelse fra 1977. En rekke kilder tilbake til Høyesteretts dom i Grecon/Sømme-saken fra 1978 forutsetter at det ikke er noe virksomhetskrav.
I høringsutkastet vil en riktignok gjøre unntak fra virksomhetskravet ved omorganisering av holdingselskaper og utfisjonering av verdier f. eks ved generasjonsskifte. Men det er vanskelig å se forslaget som noe annet enn en tydelig skjerpelse. Forslaget er også prosessdrivende, i forhold til om aktiviteten er betydelig nok.
Krav fjernes
En positiv side er at en fjerner kravet om at (alle) selskapsrettslige og regnskapsrettslige krav må være fulgt for at en fusjon eller fisjon skal være skattefri. Dermed kan Skatteetaten konsentrere seg om skattereglene, og trenger ikke lenger være aksje- og regnskapsrettspoliti.
Konsernfisjoner
I dag kan man dele et selskap ved fisjon, og fusjonere den ene delen med et (nystiftet) datterselskap. Slik kan man omorganisere til en konsernstruktur.
Ved en slik konsernfisjon oppstår en fordring på datterselskapet som vil ha forskjellig skattemessig verdi for mor- og datterselskap. Forskjellen kan i dag utjevnes ved første årsskifte ved konsernbidrag.
En negativ side ved forslaget er at denne forskjellen må føres på gevinst- og tapskonto. Dette medfører en skattebinding mellom selskapene som først utjevnes etter flere år. Dermed blir det ofte ikke mulig å selge datterselskapet skattefritt (under fritaksmetoden) før skattebindingen har forsvunnet.
Forslaget ”rammer” ikke større konserner. De trenger ikke å benytte seg av konsernfisjoner for å kunne tilpasse seg fritaksmetoden. Men småbedrifter, som tidligere ikke har hatt en konsernstruktur, rammes.
En kan spørre seg om det er noen grunn til å sette opp et slikt ekstra hinder for småbedrifter. Aksjonærene kommer ikke nærmere verdiene selv om morselskapet selger aksjer skattefritt. Skal aksjonærene ha ut en gevinst fra morselskapet, må de uansett betale sin skatt.
Over landegrensene
Det er positivt med de nye regler for fusjon og fisjon over landegrensene som foreslås for aksjeselskaper og de nye europeiske selskapsformene.
De gjør det f. eks. mulig å fusjonere innenfor EØS uten at norsk aksjonær beskattes som om aksjene var solgt. For selskaper vil reglene innebære at de ikke beskattes som om alle eiendelene var solgt. Vilkåret for et norsk selskap er at det fortsatt beholder aktiviteten i Norge, i en filial.
Man kan spørre seg om det er disse reglene som aktualiserer virksomhetskravet vi trodde var forlatt, jf ovenfor. Eier selskapet som fusjonerer eller fisjonerer ut av Norge bare finansielle eiendeler uten tilknytning til Norge, flytter kanskje også urealiserte gevinster ut med fusjonen.
Man kan i så fall også spørre seg om en ikke heller burde valgt en annen vei for å beskytte det norske skattefundamentet. Forslaget om et virksomhetskrav kompliserer de mer dagligdagse fusjoner og fisjoner innenlands.
>> Se tabell (PDF)
Tekst:
Hans Olav Hemnes, Advokat (H) og Anne Taran Tjølsen, Advokatfullmektig