Dette nettstedet bruker informasjonskapsler for å gi deg en mer personlig brukeropplevelse. Ved å bruke dette nettstedet godtar du vår bruk av informasjonskapsler. Vennligst les vår PERSONVERNERKLÆRING for mer informasjon om informasjonskapslene vi bruker og hvordan du kan slette eller blokkere dem.
  • Gjennomføres offentlige anskaffelser i tråd med intensjonen i regelverket?
Blogg:

Gjennomføres offentlige anskaffelser i tråd med intensjonen i regelverket?

10. januar 2016

Espen Løge Goksøyr og Morten Thuve |

 

Formålet med Lov om offentlige anskaffelser med forskrifter (det offentlige innkjøpsregelverket) er å sikre mest mulig effektiv ressursbruk slik at fellesskapets midler utnyttes på best mulig måte. Et virkemiddel for å oppnå dette er at de mest konkurransedyktige leverandørene oppnår kontrakter med det offentlige.

Forutberegnelighet og etterprøvbarhet er viktige prinsipper i anskaffelsesregelverket, også etter de siste års forenklingsarbeid. I denne artikkelen deler vi våre erfaringer som dessverre ikke er i tråd med regelverkets sentrale premisser. Vår hovedinnvending er at tilbyder i mange tilfeller opplever konkurransevridende forhold ved prosessene, og at den reelle mulighet til å etterprøve tildelingen ofte ikke er tilstede.

 

Prosessreglene ved anskaffelser

De viktigste områdene i regelverket, sett ut i fra tilbydernes ståsted, er reglene knyttet til valg av leverandør og åpenhet omkring dette. Oppdragsgiver (offentlig myndighet) vurderer leverandører etter kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Kvalifikasjonskravene er oppdragsgivers minimumskrav til tilbyderne, og inkluderer eksempelvis krav om at man ikke har restanser knyttet til skatt og avgift, og at man er et lovlig registrert foretak. Kvalifikasjonskravene behandles binært, det vil si enten oppfyller man kravene og er kvalifisert til deltakelse i konkurransen, eller så kan man ha restanser, eksempelvis knyttet til innbetaling av merverdiavgift, og således ikke være kvalifisert til å delta i konkurransen.
Kvalifikasjonskravene er i stor grad relativt enkle å forholde seg til for tilbyderne. Opplysninger innhentet og bearbeidet av en uavhengig tredjepart, herunder skatteetaten, kredittvurderingsbyråer og Brønnøysundregistrene, danner som oftest grunnlag for oppdragsgivers vurdering av tilbydernes økonomiske, juridiske og finansielle forhold. Man kan derfor som tilbyder forholde seg til at oppdragsgiver foretar riktige vurderinger basert på kvantitativt og/eller etterprøvbart grunnlag.
Når tilbyder har tilfredsstilt oppdragsgivers kvalifikasjonskrav, er man med i konkurransen, og oppdragsgiver vurderer innkomne tilbud basert på de tildelingskriteriene oppgitt i konkurransegrunnlaget. 
Regelverket sier at valg av leverandør skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller på basis av laveste pris. Dersom tildelingen skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal man ifølge regelverket benytte vurderingskriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Disse kriteriene skal angis i konkurransegrunnlaget, et dokument som oppdragsgiver utarbeider og gjør tilgjengelig for alle potensielle tilbydere i forkant av tilbudskonkurransen. Disse kriteriene kan være mange og komplekse, særlig for tjenestekjøp. Noen av tildelingskriteriene vi oftest ser er:

‐    Teknisk kvalitet.
‐    Formell og reell kompetanse.
‐    Løsningsbeskrivelse og metodevalg
‐    Pris.
‐    Servicegrad.
‐    Tid for levering eller ferdigstillelse.

Som regel stilles det, naturlig nok, strengest krav til dokumentasjon av kvalitet, kompetanse og løsningsbeskrivelse. Her kreves ofte utfyllende beskrivelse av hvordan tilbyderen forstår og vil løse oppdraget, samt hvilken erfaring og kompetanse tilbyderen har fra tilsvarende oppdrag.

 

Kvantifisering av tildelingskriterier er utfordrende

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til etterprøvbarhet ivaretas gjennom hele anskaffelsesprosessen. Dette innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, herunder vurderinger som påvirker utfallet. Vi ser imidlertid en utfordring når det gjelder tilbyders reelle mulighet for å etterprøve selve tildelingen.

Mens vurderingen av kvalifikasjonskravene oftest er forutsigbar, er vurderingene knyttet til tildelingskriteriene vesentlig mer uforutsigbare og vanskeligere å etterprøve. I praksis fungerer tildelingen på den måten at oppdragsgiver kvantifiserer, etter oppdragsgivers egendefinerte skala, hvert tildelingskriterium i det enkelte tilbud, slik at den tilbyder som scorer den høyeste (vektede) summen, vinner konkurransen. Skalaen som benyttes er ikke alltid fullt ut kjent for tilbyderne i forkant. 

Kvantifiseringen av tildelingskriteriene er et forsøk på å gjøre subjektive vurderinger objektive. Denne metoden, brukt på en riktig måte, kan bidra til at vurderingen blir lettere å etterprøve for tilbyderne. Vår påstand er likevel at denne metoden ofte misbrukes bevisst for å legitimere et subjektivt valg av en forhåndspreferanse. En tilsynelatende objektiv vurdering kan for eksempel medføre at en tilbyder gis en samlet score på 0,94 og en annen gis score 0,92, hvor det utslagsgivende kriteriet er subjektivt og ikke etterprøvbart. Eksempler vi har sett, er ”servicegrad” og ”tilgjengelighet” uten at det i konkurransegrunnlaget foreligger dokumentasjon på at disse faktorene skulle benyttes som ”underkriterier” til konkurransegrunnlagets oppgitte kvalitetskriterium, og uten at disse underkriteriene kan kvantifiseres eller leses ut av de avgitte tilbudene. Vi har også sett eksempler der en tilbyder med 2000 ansatte gis høyere score på tilgjengelighet, enn en tilbyder med 1000 ansatte for et oppdrag som skal løses med et team på noen få ansatte.

Et neste eksempel er at en tilbyder ble oppgitt å ha ”flere” referanser på et underområde av oppdragets hovedleveranse uten at det var oppgitt i konkurransegrunnlaget at ”antall referanser” skulle være utslagsgivende. Dette er kun eksempler på praksis vi dessverre ser er utbredt.

 

Misforstått bruk av poengskala som en relativ rangering fremfor en relativ vurdering

Heldigvis ser vi at det som hovedregel benyttes en skala fra 1-10, der score gis ut i fra en prosentvis forholdsvurdering mellom de ulike tilbyderne. Pris som er 10 % over den laveste, gis da for eksempel 9 i score. Noen ganger har vi imidlertid sett at det er benyttet en relativ rangering, for eksempel 1-3 mellom tre leverandører i konkurransen. Dessverre skyldes dette som oftest dårlig forståelse hos oppdragsgivers innkjøpsansvarlig, og modellens svakhet blir oftest innrømmet når de blir fortalt konsekvensene. Dersom ett av tildelingskriteriene da veies over 50 %, vil man i praksis nesten aldri kunne vinne under en slik benyttet skala, med mindre man er best på dette ene kriteriet. For å illustrere dette gir vi følgende enkle eksempel der modellen med relativ rangerings åpenbare svakheter synliggjøres:

Leverandør 1 får prisscore lik 2 fordi den ene av de to andre tilbyderne har marginalt lavere pris. Leverandør 1 har derimot en svært mye bedre kvalitet enn denne tilbyderen. Modellen har ment å vekte kvalitet ganske tungt med 40 %, men bidrar i praksis til at kvalitet under gitte omstendigheter ikke blir utslagsgivende. Vinneren (leverandør 2) får 3 poeng for pris og 2 poeng for kvalitet (til sammen 3x0,6 + 2x0,4 = 2,6), mens den beste leverandøren som hadde et tilbud som var marginalt dyrere, får 2 poeng for pris og 3 poeng for kvalitet (til sammen 2x0,6 + 3x0,4 = 2,4). 

I en skala fra 1-10 ville poenggivningen kanskje blitt 9 og 10 for pris, og 10 og 5 for kvalitet. Vinneren ville da blitt en annen: 
Leverandør 1: 9x0,6 + 10x0,4 = 9,4. 
Leverandør 2: 10x0,6 + 5x0,4 = 8,0.

 

Problematisk praktisering av forhandlingsinstituttet

Et annet forhold vi ser forekommer, er at forhandlinger uteblir der det legges opp til konkurranse med forhandlinger. Dette til tross for at tilbyder har blitt rangert som en av topp tre i konkurransen. Vår påstand er at forhandlingsinstituttet i regelverket for offentlige anskaffelser, bevisst eller ubevisst, ofte ikke forstås av oppdragsgiver som annet enn en ensidig mulighet til å forhandle med de tilbydere de måtte ønske. 

Enda mer graverende er eksemplene der tilbydere inviteres til forhandlinger, og hvor det under forhandlingene ikke fremkommer signaler om hvordan man blir vurdert i forhold til de andre tilbyderne, slik at man reelt sett ikke har informasjon om hva man bør forhandle om. I ettertid får man for eksempel informasjon om at man ikke vant på grunn av pris, mens dette ikke har vært tema under forhandlingene. Det er vår oppfatning at kompetanse om forhandlingsinstituttets muligheter og begrensninger med fordel kan styrkes, ikke minst i lys av regjeringens beslutning om å gjøre forhandlinger til en valgfri del av alle konkurranser som et grep for å få til gode anskaffelser. 

 

Etiske problemstillinger knyttet til ekstern bistand i anskaffelsesprosesser

Vi har sett flere eksempler på at offentlige oppdragsgivere benytter seg av ekstern bistand til å gjennomføre anskaffelser. Dette kommersielle tilbudet leveres blant annet av selskaper som i andre anskaffelser konkurrerer med tilbyderne i konkurranser der selskapene tilbyr anskaffelsesstøtte. Dette er i første rekke ikke en utfordring for offentlige oppdragsgivere, men for leverandørsiden i bransjen. Prismodeller, metode og referanser blir gjennomgått av aktører som i senere anbudsprosesser konkurrerer med de samme tilbyderne. Det er ikke vanskelig å se for seg at kjennskap til informasjon i én konkurranse kan medføre fordeler i senere anbudsprosesser, da «vanntette skott» mellom avdelinger ikke nødvendigvis hindrer uformell informasjonsflyt.
Selv om anskaffelsesstøtte ikke nødvendigvis medfører problemstillinger knyttet til rådgiverhabilitet i én konkurransesituasjon, krever det en bevisstgjøring rundt de utfordringene tjenestespekteret bringer på banen.

 

Tilbydernes informasjonsbehov kan ikke overvurderes

Et av de forholdene som byr på størst utfordringer for tilbyderne, er etter vår mening vurderingen om hvorvidt det allerede er en preferert leverandør inne hos oppdragsgiveren, og hvorvidt sannsynligheten for å vinne frem med sitt tilbud er tilstrekkelig høy til at det er forsvarlig å benytte ressurser på å utarbeide et tilbud. Dette er en vurdering tilbyderne til enhver tid må gjøre.

I et velfungerende marked bør all konkurransevridende informasjon være tilgjengelig for alle potensielle leverandører. I kapitalmarkedet er dette regulert gjennom blant annet regler om innsidehandel av verdipapirer. Konkurranselovgivningen inneholder også regler som har til formål å stimulere til konkurranse. 

Prinsippet om likebehandling stiller krav til informasjonsflyt under innkjøpsprosessen, blant annet at oppdragsgiver skal besvare forespørsler, og at svarene som gis, skal distribueres til alle tilbydere. Dette bidrar til oppklaring, og til at tilbyderne kan tilegne seg nødvendig informasjon for å kunne gi et godt tilbud. Vi ser dessverre likevel at når det kommer til spørsmål om eksisterende leverandører, om omfanget av deres arbeid og om informasjon om eksempelvis organisasjonens systemer og rutiner, gis det oftest knappe, nærmest avvisende svar. 

Et tilgrensende eksempel er konkurransen der en oppdragsgiver skulle outsource en intern tjeneste, og krevde at nye leverandører måtte overta personalet, uten at det ble gitt tilgang til CVer eller beskrivelse av de ansattes kompetanse. Dette er konkurransevridende dersom den interne leverandøren selv er invitert til å gi tilbud, eller dersom en av de potensielle tilbyderne har en særskilt kunnskap om virksomheten som følge av tidligere oppdrag for oppdragsgiveren.

Tilbyderes informasjonsbehov rammes etter vårt syn også av oppdragsgivernes til tider noe krampaktige forhold til regelverkets prosessbestemmelser. Enkelte konkurranser bærer i for stor grad preg av at oppdragsgiverne har et fokus på at man ikke skal trå prosessmessig feil. Etter vår oppfatning fører prosessfokuset i noen tilfeller til at budskapet og informasjonen som blir gitt i konkurransegrunnlaget og etterfølgende dialog, har lavere prioritet hos oppdragsgiverne enn selve prosedyren. Eksempelvis gis det ikke sjelden som svar på spørsmål om utdyping bare en henvisning til teksten eller liknende tekst som i konkurransegrunnlaget. ”Vi har ingen utdypende kommentarer til det som allerede er skrevet”, og liknende formuleringer, forekommer dessverre ikke sjelden som svar.

Oppdragsgiverne evner generelt sett i for liten grad å sette seg inn i tilbydernes informasjonsbehov, noe som etter vårt syn fører til at tilbudene ikke blir like gode som de kunne ha vært, og at felleskapets midler dermed ikke utnyttes på best mulig måte.