• Høyesterett: Yara kan ikke kreve fradrag for konsernbidrag til datterselskap i Litauen
Blogg:

Høyesterett: Yara kan ikke kreve fradrag for konsernbidrag til datterselskap i Litauen

06. mai 2019

Den 28. januar 2019 avgjorde Høyesterett spørsmålet om Yara International ASA hadde skattemessig fradragsrett for konsernbidrag til litauisk datterselskap. Kravet var fremsatt med henvisning til EFTA-domstolens uttalelse fra 2017 om norske konsernbidragsreglers forhold til EØS-avtalens artikkel 31.

Det er på det rene at Yara etter norske skatteregler ikke hadde fradragsrett for konsernbidrag til det litauiske datterselskapet. Det spørsmålet i saken dreide seg om var om Yara likevel hadde krav på skattemessig fradrag for konsernbidraget fordi å nekte fradragsrett ville være i strid med EØS-avtalen art. 31, jf art. 34. Høyesterett la til grunn at det var klargjort ved EFTA-domstolens uttalelse at dette spørsmålet ville bero på om Yara kunne sies å ha godtgjort at konsernbidraget var benyttet til å dekke «endelige tap» i Litauen.

Uttalelsen fra Efta-domstolen var innhentet i forbindelse med lagmannsrettens behandling av saken.

Høyesterett kom til at tapet ikke kunne legges til grunn som «endelig lidt» og fradragsrett for konsernbidrag forelå dermed ikke.

Faktum

Yara kjøpte opp et konsern i Finland, som hadde et datterselskap i Litauen kalt UAB. Innmaten i UAB ble solgt etter en avgjørelse om å legge ned virksomheten. På et senere tidspunkt ervervet Yara aksjene i UAB, og det ble inngått en avtale om at UAB skulle motta konsernbidrag på ca. MNOK 132. Konsernbidraget ble ikke i sin helhet brukt til å innfri gjeld. Deler ble plassert på en konsernkonto, og UAB mottok renteinntekter av beløpet. Et par uker etterpå ble UAB likvidert. Yara har krevd skattefradrag for konsernbidraget innenfor rammen av UAB sitt skattemessige underskudd på ca. MNOK 93.

Utgangspunkt

Selskap som yter konsernbidrag har etter norske skatteregler fradragsrett innenfor dets skattepliktige alminnelige inntekt når mottaker er selskap som har skatteplikt til Norge eller utenlandsk selskap der konsernbidraget er skattepliktig inntekt i Norge jf. skatteloven § 14-2 flg.

Nasjonale skatteregler omfattes som utgangspunkt ikke av EØS-avtalen. Det er imidlertid et krav til at EØS-stater utøver sin beskatningskompetanse i samsvar med EØS-retten, herunder at interne regler ikke strider mot etableringsretten eller en av de andre frihetene i EØS-avtalen.

Norske regler i strid med EØS-retten?

Spørsmålet om norske skatteregler strider mot EØS-retten beror på om de innebærer en restriksjon på en av frihetene, dvs utgjør en hindring for etableringsfriheten. En slik restriksjon kan bare rettferdiggjøres ut fra tvingende allmenne hensyn og ved avveiningen må det vurderes om den går lenger enn nødvendig for å ivareta de relevante hensynene.

Etableringsretten fremgår av EØS-avtalens artikkel 31. Etter artikkelens ordlyd skal stater sikre nasjonal behandling av fysiske personer og selskaper innen EØS. Det er også et forbud mot at hjemstaten hindrer nasjonale selskaper i å etablere seg i en annen EØS-stat jf. blant annet E-8/15 Netfonds Holding m.fl. Forskjellsbehandling av innenlandske morselskaper ut fra hvor deres datterselskaper er etablert er følgelig en restriksjon etter artikkel 31.

Efta-domstolens uttalelse vedrørende Yara tar utgangspunkt i Marks & Spencer – saken (C-446/03) som gjaldt britiske skatteregler som ikke tillot underskuddsoverføring fra datter i annen EØS-stat til morselskap i Storbritannia, og om reglene da var i strid med retten til fri etablering ettersom de oppstilte et krav til at både mor og datter måtte være hjemmehørende og skattepliktige i riket. EU-domstolen kom til at skattereglene som et utgangspunkt ikke var EU-stridige, men at de går lenger enn nødvendig i de tilfellene der datterselskapet har lidt et endelig tap. Det var tilfellet der selskapet har uttømt alle muligheter for å benytte underskuddet i etableringsstaten og det ikke var mulig å utnytte underskuddene senere eller ved overføring til tredjepart.

Efta-domstolen så ikke grunn til å skille mellom vurderingene av rekkevidden av restriksjonene i EU-domstolens avgjørelse i OY AA-saken som gjald finske konsernbidragsregler, og Marks & Spencer-saken. 

Fradragsrett for konsernbidrag?

Høyesterett kom til at de norske konsernbidragsreglene forskjellsbehandler morselskaper ut fra hvor deres datterselskaper er etablert, og at det utgjorde en klar restriksjon. Reglene var imidlertid begrunnet med legitime hensyn, blant annet behovet for å ivareta en balansert fordeling av beskatningskompetanse mellom EØS-statene. Et unntak måtte likevel oppstilles for de tilfeller hvor underskuddet i det utenlandske selskapet er endelig. Da ble reglene ansett for å gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de legitime hensynene bak kravene. For tilfeller av endelig underskudd hos datterselskapet, vil det være i strid med EØS-avtalen å oppstille som vilkår for fradragsrett at mor og datter er skattepliktige i den aktuelle EØS-staten.

Unntaket for endelig underskudd

Hva som ligger i at underskuddet må være endelig fremgår av Marks & Spencer dommen og er lagt til grunn i senere rettspraksis fra EU-domstolen. Det er et vilkår for å anvende unntaket at det ikke er mulig å utnytte underskuddet på noen måter i tidligere, inneværende eller senere år eller ved overføring til tredjepart.

EU-domstolen har lagt til grunn, og Høyesterett slutter seg til, at det er Yara som må godtgjøre at vilkårene er oppfylt. Det endelige tapet må være godtgjort pr. 31. desember i inntektsåret eller i alle fall ikke senere enn ved utløpet av januar året etter. Videre er unntaket meget snevert, og underskuddet er ikke endelig tapt dersom selskapet opptjener minimal inntekt i etableringsstaten. Da eksisterer fortsatt muligheten for at underskuddet kan motregnes mot fremtidige overskudd jf. Marks & Spencer II (C-172/13).

Konklusjon 

Flertallet la til grunn at Yara kunne ha utnyttet underskuddet ved å ha solgt UAB ved aksjesalg, og dermed gjort det mulig for en tredjepart å utnytte UAB sitt underskudd. Førstvoterende presiserte at man ved vurderingen av unntaksregelen måtte se hen til mulighetene for å utnytte underskuddet ut fra et fortidig, nåtidig og fremtidig perspektiv. Spørsmålet om det forelå et endelig tap måtte ta utgangspunkt i konsernet reelle forretningsmessige disposisjoner. Unntaket åpnet imidlertid også for en vurdering av hva som har vært mulig å utnytte. Da Yara kjøpte opp konsernet, hadde UAB betydelig omsetning og gikk med overskudd. Avvikling av selskapet ble besluttet av hensyn til konsernets interesser, og ikke selskapets. Innmaten i selskapet ble solgt på nærmere bestemte vilkår og med sikte på videre drift. Flertallet mente det var nærliggende at selskapet som sådan kunne vært gjenstand for oppkjøp enten av den faktiske kjøperen eller til andre tredjeparter.

Mindretallet med tilslutning fra to dommere la til grunn at tapet ikke var endelig ettersom UAB fortsatte å motta renteinntekter av den del av konsernbidraget som stod på konto etter inntektsåret. Selskapet ble riktignok besluttet likvidert 29. februar 2010, men prosessen ville ta tid og renteinntekter tilflyte UAB i en periode deretter. Underskuddets størrelse var da uavklart omkring årsskifte. Annenvoterende presiserte med henvisning til EU-domstolen at den fortsatte eksistensen av slike inntekter var avgjørende. 

Høyesterett konkluderte med at underskuddet ikke var endelig tapt. Kravet om at datterselskapet måtte være hjemmehørende eller inntektsbeskattet i Norge var derfor ikke EØS-stridig.

Dommen kan lese i sin helhet her.