Dette nettstedet bruker informasjonskapsler for å gi deg en mer personlig brukeropplevelse. Ved å bruke dette nettstedet godtar du vår bruk av informasjonskapsler. Vennligst les vår PERSONVERNERKLÆRING for mer informasjon om informasjonskapslene vi bruker og hvordan du kan slette eller blokkere dem.
Blogg:

Ulike modeller for regulering av dominerende markedsaktører og aktører som leverer offentlig finansierte eller regulerte tjenester

10. januar 2016

Morten Thuve , Partner, rådgivning |

 

Utvikling av reguleringsmodeller er et fremvoksende tema i statsforvaltningen, og spesielt regelverket om statsstøtte har over flere år hatt særskilt fokus i EØS og EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Vi ser at regulering også er fremvoksende innenfor nye områder, som for eksempel ved offentlig driftsstøtte til private tjenesteytere, og der det private yter lovregulerte tjenester mot brukerbetaling.

Regelverket omfatter kontroll med ulovlig kryssubsidiering mellom beskyttet og konkurranseutsatt virksomhet, og regelverket omfatter regler som skal forhindre ulovlig statsstøtte. Ved statlig kjøp eller finansiering av tjenester går disse regelverkene i hverandre; ulovlig statsstøtte kan ofte medføre ulovlig kryssubsidiering. Vi vil i denne artikkelen diskutere og eksemplifisere nærmere noe av den kompleksiteten som ligger i dette regelverket.

I forbindelse med opphevelsen av offentlige monopoler de siste 15-20 årene har utvikling av reguleringsmodeller vært svært relevant. Formålet er å skape tilgang for nye markedsaktører og på sikt dynamisk konkurranse. EØS har hatt stor oppmerksomhet på problematikken, herunder telekommunikasjonssektoren, post, kraft med flere bransjer. 

Reguleringsmodeller er normalt også relevant ved kjøp av tjenester eller ved statlig finansierte tjenester, og har den siste tiden blant annet vært diskutert i forbindelse med statlig kjøp av plasser på Hurtigruten, persontransport på jernbane, offentlig tilskudd til private barnehager, private sykehjem, private skoler, og statlig finansiering av nye studentboliger.

Videre har vi den siste tiden sett at ESA har viet særskilt oppmerksomhet der offentlig sektor også har inntekter i et kommersielt marked. ESA har blant annet pålagt kommunale virksomheter som har inntekt i et kommersielt marked, å etablere et regnskapsmessig skille, og sågar et organisatorisk skille for den kommersielle delen av virksomheten. Formålet er å hindre at den kommersielle delen subsidieres gjennom samorganiseringen med den kommunale virksomheten. 

Til slutt vil reguleringsmodeller også være aktuelt der en tjenesteleverandør av offentlig regulerte tjenester mottar betaling fra brukerne. I slike tilfeller skal det sikres at brukerbetalingen går til formålet og ikke gir eieren en urimelig fortjeneste. Dette gjelder for eksempel bruk av egenbetalinger i privatdrevne skoler, barnehager og sykehjem, og ved studentsamskipnadenes bruk av studieavgiftene til velferdsformål for studentene. Felles for alle disse er at det ønskes regulert at brukerbetalingen ikke går til eieren som urimelig fortjeneste, eller til andre brukere av de samme tjenestene; for eksempel ikke-studenter som bruker studentsamskipnadens idrettsanlegg. 

I denne artikkelen vil vi diskutere ulike vurderingstemaer og ulike modeller for regulering, herunder:

  • hvorfor og hvordan regulere? 
  • rollekonflikter
  • regulatoriske utfordringer
  • ulike reguleringsmodeller
  • særskilt om statlige kjøp

 

Hvorfor regulere?

Regulering av dominerende markedsaktør gjøres som oftest av en eller flere av følgende årsaker:

  • Sikre tilgang på materiell/infrastruktur på like vilkår.
  • Unngå at monopolisten/ den dominerende aktøren tar ut monopolprofitt.
  • Unngå kryssubsidiering mellom den dominerende aktørs konkurranseutsatte og ikke-konkurranseutsatte tjenester.
  • Legge press på kostnadsutviklingen gjennom krav til effektivisering.

 

Regulering i forbindelse med statlig kjøpte eller finansierte tjenester gjøres som oftest av en eller flere av følgende årsaker:

  • for å unngå å komme i konflikt med regelverket om ulovlig statsstøtte.
  • for å unngå kryssubsidiering av konkurranseutsatt virksomhet.
  • for å måle økonomisk resultat - fremme effektivitet.
  • for å sikre at pengene brukes til formålet, og ikke f.eks. kommer eierne til gode i form av utbytte eller lignende.

Vi kan nevne noen eksempler: På midten av 90-tallet skulle det etableres konkurranse innenfor leveranser av telefonitjenester, samtidig som det ikke ville være økonomisk realistisk eller forsvarlig å kreve at alle operatørene måtte bygge ut et eget telefoninett. Det var derfor viktig å sikre alle interesserte aktører tilgang til den etablerte teleoperatørens fastnett. I tillegg til regler som skulle sikre slik tilgang, ble det også utarbeidet regler for hvilken leiepris den etablerte operatøren kunne beregne seg for utleie av kapasiteten i nettet. Det ble etablert krav til produktregnskaper som viser om den dominerende fastnettoperatøren kan påstås å kryssubsidiere overskudd fra fastnettvirksomheten til den mer konkurranseutsatte delen av virksomheten.

Tilsvarende problemstillinger har vi der den statlige operatøren av persontransport på jernbane skal utfordres i konkurranse. Det vil da være mest effektivt at det sikres tilgang på leie av togsett til en forutsigbar pris i forbindelse med konkurranseutsettingsprosessen. Her må det også sikres at dersom den etablerte operatøren selv skal gi tilbud, så må denne holde sin økonomi adskilt for det aktuelle oppdraget i forhold til sine øvrige oppdrag (som er delvis statlig finansiert) for å unngå kryssubsidieringsproblematikk og brudd på regelverket om ulovlig statsstøtte. Med kryssubsidiering menes at det benyttes penger opptjent fra den ikke-konkurranseutsatte delen av virksomhet til å tilby billigere tjenester i den konkurranseutsatte delen av virksomheten. Med ulovlig statsstøtte menes her at det offentlige betaler mer for kjøpet av tjenesten enn hva det koster å produsere tjenesten (inkludert en rimelig fortjeneste), og at det dermed opparbeides et overskudd som for eksempel kan benyttes til ekstraordinært utbytte til eieren, eller til å finansiere konkurranseutsatt virksomhet. Således er kryssubsidiering og regelverket for forhindring av ulovlig statstøtte i dette tilfellet to sider av samme sak, og regulering er derfor viktig av hensyn til begge regelverkene.

Når staten kjøper et visst antall plasser på Hurtigruten for å sikre et godt kollektivtilbud på kysten, er det samme problemstilling som nevnt avslutningsvis i eksempelet ovenfor. Det er da viktig å holde denne økonomien adskilt fra øvrig konkurranseutsatt virksomhet(cruise/turisttrafikk) på Hurtigruten for å kunne dokumentere at det ikke har skjedd kryssubsidiering og dermed også ulovlig statsstøtte. Dette er svært komplisert, da begge tjenester leveres på samme kjøl og av samme personell mv. Men like fullt vil det være viktig for å unngå krav om tilbakebetaling av deler av det statlige kjøpet.

I andre tilfeller kan regulering også være relevant ved offentlig finansiering eller private brukerbetalinger til tilbydere av offentlige lovpålagte tjenester. Regulering er relevant for å sikre at det kan dokumenteres at mottatt offentlig tilskudd og/eller brukerbetaling kun benyttes til aktuelle tjenester for de definerte brukergruppene. Dette er for eksempel tilfelle for studentsamskipnadene. Disse mottar statstilskudd til finansiering av nye studentboliger, men har ellers ansvaret for egen økonomisk inndekning. Tilskuddet må tilbakebetales i sin helhet dersom studentboligene selges før antatt økonomisk levetid. Studentsamskipnadene tar videre inn semesteravgift fra studentene, og er pålagt gjennom segmentregnskap å vise at det kun subsidieres tjenester (for eksempel svømmehall, kantine mv.) til studenter som har betalt slik avgift, og ikke til andre brukere.

Tilsvarende problemstilling har man for private barnehager, der tilskuddene og foreldrebetalingen skal komme barna til gode. Det er derfor nødvendig å kontrollere at det ikke spares på bekostning av tilbudet for barna for at eieren i neste omgang skal kunne ta ut en uforholdsmessig høy fortjeneste.

Dette er kun eksempler på områder hvor det vil være nødvendig med regulering, og samtidig eksempler på at det vil være ulike formål med reguleringen, og dermed også ulike modeller som vil ha størst treffsikkerhet fra sak til sak. En reguleringsmodell som bommer på formålet kan i verste fall gi gale incentiver og medføre at man rammes av regler om ulovlig statsstøtte. Det kan også være slik at reguleringsmodeller som synes å være fornuftige i dag, ikke vil være det i fremtiden; for eksempel fordi konkurransen er endret, eller fordi det ikke er lukket for tilpasninger som medfører at effekten blir begrenset.

 

Hvordan regulere?

Regulering kan gjennomføres på flere ulike måter, hvor de vanligste er at det settes krav til tilgang på infrastruktur og essensielle driftsmidler, krav til organisering (armlengdes prinsippet) og krav til finansrapportering (økonomisk transparens). I noen sektorer har det også vært satt kvantitative krav til for eksempel (maksimal) inntjening eller minimumskrav til kvalitet. De ulike modellene har ulike formål, og dermed ulik treffsikkerhet i forhold til ønsket formål. Vi erfarer derfor at i tilfeller der det skal utarbeides en reguleringsmodell, bør det gjøres en grundig vurdering av reguleringens formål. Et eksempel på dette er den foreslåtte reguleringen av private barnehager utarbeidet høsten 2010. Formålet der var å begrense eiernes mulighet for å ta ut ekstraordnære gevinster/verdier/utbytte, og det ble først foreslått å sette en begrensning på lovlig utbyttestørrelse i forhold til egenkapitalens størrelse. Når en stor andel av barnehagene er organisert uten regnskaps- og revisjonsplikt blir dette ikke realistisk. Dette er et eksempel på at én modell ikke nødvendigvis passer for alle områder, selv om den fungerer aldri så bra på ett område.

 

Rollekonflikter

Innenfor et reguleringsregime er det ulike aktører, herunder kan det være flere eller alle av følgende: Eier, regulert virksomhet, konkurrenter, regulator og kjøper. I kjøperrollen vil statens oppgave være å forhandle et mest fordelaktig innkjøp på vegne av det offentlige og brukerne, samt å sikre tilgang til tjenesten for brukerne. Som regulator vil staten være opptatt av at alle aktører har like vilkår, og at det ikke skjer kryssubsidiering. Som eier (for eksempel statens eierskap i Telenor og NSB) vil staten være opptatt av å maksimere sin avkastning, og sikre en bærekraftig utvikling av virksomheten. Virksomheten selv vil være opptatt av å maksimere verdien for sin eier, som er staten.

Det kan oppstå rollekonflikter mellom regulatorrollen, kjøperrollen og eierrollen. Innenfor telekommunikasjon er Post- og teletilsynet regulator og Nærings- og handelsdepartementet er eier. I denne sektoren skjer det ikke statlig kjøp så staten har ikke rolle som kjøper.

Innenfor persontransport på jernbane har man skilt driftsoperatøren og infrastrukturen ut i to ulike virksomheter; NSB og Jernbaneverket, således er det mindre behov for regulatorrollen. Her er imidlertid Samferdselsdepartementet både eier og kjøper (den som forhandler og følger opp kontrakten om dekning av ulønnsomme driftsstrekninger). Regulering er også relevant der staten ikke er eier, men der operatøren har en dominerende markedsposisjon. Dette gjelder for eksempel reguleringen av råmelktilgangen i Norge, der Tine er en dominerende aktør, men samtidig er en aktør i konkurransen om foredlede melkeprodukter (melk, ost, mv.). Her har Statens landsbruksforvaltning (SLF) en regulatorrolle for oppfølging av at alle Tines konkurrenter sikres tilgang på råmelk på lik linje med Tines egen produksjon av melk, ost osv.

Man kan tenke seg at det ideelle vil være at statens rolle som kjøper og statens rolle som eier holdes adskilt. Tilsvarende bør regulatorrollen, som skal være den som overvåker reguleringen, ideelt sett holdes adskilt fra de øvrige rollene.

 

Regulatoriske utfordringer

Det er noen særskilte utfordringer knyttet til regulering av infrastrukturvirksomheter og virksomheter med essensielle driftsmidler. For eksempel gjelder dette Telenors fasttelefoninett, nettselskapene innenfor kraft, og NSB (dersom en strekning skal konkurranseutsettes).

For slike virksomheter er det relevant å benytte blant annet følgende regulatoriske virkemidler:

  • Behov for prismodeller (økonomisk kryssubsidiering) for leie av kapasitet på nettet eller av driftsmidler.
  • Regulering av tilgangen på infrastrukturen, også for eieren selv når det gjelder bruk i konkurranseutsatt virksomhet (for eksempel Telenor).
  • Regulering av prising av fellestjenester mellom konkurranseutsatt og beskyttet virksomhet (armlengdes internprising).
  • Krav til ressursprioritering; det vil si at driftsmidler ikke forfordeles egne tjenesteleveranser, men tilbys med lik tilgjengelighet og kvalitet til øvrige operatører på nettet.
  • Krav til tilgang på kundedatabaser; for eksempel ved gjennomgående billetteringssystem innen persontransport på jernbane.
  • Krav i forbindelse med utvikling av nye tjenester via enerettsområdet.

 

Ulike reguleringsmodeller

Man kan tenke seg regulering langs en skala fra regulering på pris og kvalitet på den ene siden, mot en regulering på organisering og eierskap på den andre siden. Modellene har alle både fordeler og ulemper som må veies i det enkelte tilfellet. 

Vi ser normalt at de reguleringsmodellene som velges enten er (1) kalkyler eller regnskapsmessig skille på den ene siden, eller (2) operativt skille, selskapsmessig skille eller eiermessig skille på den andre siden. Det går således normalt et ”mentalt” skille mellom regnskapsmessig skille og operativt skille. Ved å kreve operativt skille griper man inn i eiers styringsrett og debatten vil da ofte forstyrres av modellen fremfor formålet.

Reguleringen kan sies å være mer robust og mindre krevende å følge opp dersom man krever operativt skille (avdelingsstruktur og egen ledelse), selskapsmessig skille, eller til og med eiermessig skille. Disse modellene går imidlertid inn i eiers styringsrett og eiers mulighet til å optimalisere og samordne virksomheten dersom de for eksempel blir pålagt å skille ut sin infrastrukturvirksomhet i et eget selskap, eller til og med selge denne. Ofte vil dette anses som unødvendig sterk regulering, og regnskapsmessig skille vil ofte gi de samme gevinstene, dog med større behov for oppfølging. Hva som er samfunnsøkonomisk best; hensyntatt virksomhetens egne kostnader, andre aktørers nytte og forbrukernes nytteverdi av reguleringen, må vurderes fra tilfelle til tilfelle. Det finnes ikke ett svar på hva som er den mest relevante reguleringsmodellen i enhver situasjon.

 

Særskilte forhold ved statlige kjøp

For statlige kjøp via anbud er det noen tilleggsproblemstillinger som også må håndteres. Særlig gjelder dette overholdelse av regelverket om statsstøtte, der det normalt bør kreves at det settes opp et separat regnskap som dokumenterer at de statlige kjøpte tjenestene ikke gir unormal høy fortjeneste for operatøren, eller benyttes til kryssubsidiering av operatørens øvrige virksomhet.

Videre må det ikke kunne reises tvil om hvorvidt den eksisterende operatøren hadde bedre informasjonsgrunnlag enn øvrige tilbydere i forbindelse med en utlyst anbudskonkurranse om statlig kjøp. Det vil i en slik situasjon være viktig at anbudsprosessen organiseres slik at det skapes troverdighet om at staten holder adskilt sin rolle som eier og sin rolle som kjøper.  

Videre vil det kunne være nødvendig for anbudskonkurransen å tilgjengeliggjøre informasjon fra den eksisterende operatørens virksomhet som i en normal konkurransesituasjon ellers ville blitt ansett å være konkurransesensitiv, særlig dersom dette er første gang kjøpet konkurranseutsettes og eksisterende operatør er statseid. Dette kan erfaringsmessig skape konflikter som må håndteres, og staten som eier (departementet), kan måtte gripe inn, og pålegge ledelsen å frigjøre informasjonen.

 

Avslutning

Hvilken reguleringsmodell som velges vil avhenge av hvilke effekter man ønsker oppnådd, og hvilke muligheter som synes å best ivareta alle interessenters behov. Det er stor læringseffekt mellom de ulike reguleringsmodellene som er tatt i bruk i dag. Men det vil allikevel være særegenheter ved bransjene og virksomhetene som gjør at modellen alltid må tilpasses den enkelte situasjon for å treffe best mulig i forhold til formålet. Det bør også være en viktig målsetting at den samlede ressursbruken og kostnaden er lavest mulig for alle parter. Å utlede gode reguleringsmodeller krever inngående økonomi- og regnskapskunnskap, samt inngående juridisk kunnskap om statsstøttereglementet og kryssubsidieringsproblematikk. Det er derfor å anbefale at det settes sammen tverrfaglige team både for utredningsfasen og i en eventuell implementeringsfase.