Dette nettstedet bruker informasjonskapsler for å gi deg en mer personlig brukeropplevelse. Ved å bruke dette nettstedet godtar du vår bruk av informasjonskapsler. Vennligst les vår PERSONVERNERKLÆRING for mer informasjon om informasjonskapslene vi bruker og hvordan du kan slette eller blokkere dem.
Blogg:

Finansdepartementet forsøker omkamp om grensene for skattemessig gjennomskjæring

13. mai 2020

Hanne Fritzsønn , Partner, BDO Advokater |
Trine Agathe Lorentzen , Partner, BDO Advokater |

 

I forslag til revidert nasjonalbudsjett som ble lagt frem 12. mai forsøker Finansdepartementet seg på (enda) en omkamp om grensene for skattemessig gjennomskjæring. Vi mener dette skaper en helt unødvendig usikkerhet knyttet til hensiktsmessige omorganiseringer i næringslivet. Vi oppfordrer Finanskomiteen til å sette skapet tilbake på plass, men den må gjerne samtidig oppklare det Finansdepartementet oppfatter som uklart.

 

Skattemessig gjennomskjæring lovfestet fra 1.1.2020

Etter mer enn 100 år som ulovfestet rett valgte Stortinget å lovfeste den skattemessige omgåelsesregelen med virkning fra 1.1.2020. Dette skjedde ikke uten innvendinger, men med lovnader om at det materielle innholdet i regelen i det vesentlige ikke skulle endres.

 

Skattyternes privatrettslige disposisjoner skal legges til grunn for beskatningen

Det krystallklare utgangspunktet i norsk skatterett er at skattyternes privatrettslige disposisjoner skal legges til grunn for beskatningen. På visse vilkår kan skattemyndighetene se bort fra dette og skattlegge som om det hadde skjedd «noe annet» (…som ville gitt mer skatt). Skattyterne har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.

 

Fisjon og etterfølgende aksjesalg

«ConocoPhillips» dommen fra 2014 skapte forutsigbarhet

I mange år var det uklart hvor tidlig skattyter måtte innrette seg for å være sikker på at en fisjon av eiendom eller virksomhet med etterfølgende aksjesalg innenfor fritaksmetoden ville gå klar av den ulovfestede regelen om gjennomskjæring. I den såkalte «ConocoPhillips-dommen» fra 2014 ga Høyesterett klart uttrykk for at fisjon av et eiendomsselskap med etterfølgende salg av aksjer ikke skulle rammes av gjennomskjæring. I den konkrete saken ble eiendommen beholdt i det overdragende selskapet og øvrig virksomhet fisjonert ut.

 

Skattedirektoratet tok en ryddig tilnærming

På rådgiversiden knyttet det seg stor spenning til hvordan skattemyndighetene ville forholde seg til denne dommen. Skattedirektoratet fulgte imidlertid raskt opp og la ballen død i en domskommentar, eget skriv til skatteetaten og Skatte-ABC; den ulovfestede gjennomskjæringsregelen skulle ikke komme til anvendelse når skattyter benyttet skattefri fisjon som mellomledd for å komme i posisjon til å selge innmat/virksomhet ved salg av aksjer. Dette ble også fulgt opp i praksis gjennom bindende forhåndsuttalelser og ved ligningen av selskaper som hadde gjennomført slike transaksjoner.

 

Finansdepartementet har prøvd før

I proposisjonen til den lovfestede omgåelsesregelen uttalte departementet at rettstilstanden som ble etablert ved «ConocoPhillips-dommen» ikke burde videreføres. Dette lå også i den opprinnelige «bestillingen» til Zimmer-utvalget i sin tid.

 

«På samme måte som utredningen, legger departementet til grunn at det synspunktet som på dette punkt er etablert ved ConocoPhillips III-dommen, ikke bør videreføres i en lovfestet omgåelsesnorm i sin generelle form. Det skal således ikke tale i skattyters favør at en omgåelsesmulighet er omtalt i lovforarbeidene, uten at dette er fulgt opp med spesielle omgåelsesregler. Dette skal likevel ikke utelukke at det etter omstendighetene kan være aktuelt å legge vekt på at en tilpasningsmulighet må anses akseptert av lovgiver, eksempelvis når skattereglenes egen utforming gir holdepunkt for det.» (Prop. 98 L (2018-2019) punkt 7.4.6)

 

Finanskomiteen var ikke enig

I innstillingen til lovbehandlingen adresserte Finanskomiteen usikkerheten som var skapt rundt rettstilstanden. Komiteens flertall uttalte følgende om betydningen av ConocoPhillips-dommen også etter lovfestingen av omgåelsesregelen;

 

«Den praksis som er etablert for denne typen transaksjoner, er det etter flertallets syn ikke grunn til å endre. Flertallet legger med dette til grunn at rettstilstanden for denne typen transaksjoner ikke vil bli endret som følge av vedtakelsen av en ny bestemmelse i § 13-2 i skatteloven.»

 

Hvorfor problematiserer Finansdepartementet dette nå?

I forslaget til revidert nasjonalbudsjett vier Finansdepartementet hele tre A4-sider til en «avklaring» av et spørsmål ingen andre har sett behov for å avklare. «Avklaringen» skaper også ny usikkerhet og en helt unødvendig uforutsigbarhet om de skattemessige konsekvensene av hensiktsmessige omorganiseringer i næringslivet.

 

«Etter departementet si vurdering er det mykje som taler for å bruke omgåingsregelen på vanleg vis når anna enn fast eigedom vert overført på ein slik måte. Departementet meiner merknadene i Innst. 24 L (2019-2020) siktar til overføring av fast eigedom, som i dommen.» (..)

«Når det i presiseringa til fleirtalet i komiteen vert vist til "Den praksis som er etablert for denne typen transaksjoner", er det uklårt om dette siktar til høgsterettspraksis og det som vart behandla i høgsterettsdommen (overføring av fast eigedom), eller om det siktar til den vidare praksisen som Skatteetaten la opp til (overføring av alle typar eigedeler og sjølve verksemda).» (Vår uthevning.)

 

Fisjons- og fusjonsreglene er lagt opp slik at skattyterne på visse (strenge!) vilkår kan gjennomføre hensiktsmessige omorganiseringer av virksomheten sin. Dette skaper nøytralitet i forhold til hvordan foretak organiserer seg,  og bidrar til at vi unngår uheldige innlåsningseffekter av kapital. Sammen med fritaksmetoden som prinsipielt skal sørge for å unngå kjedebeskatning har rettstilstanden etter «ConocoPhillips-dommen» vært forutsigbar, håndterbar og fornuftig.

Det er svært vanskelig å se gode grunner for å sette dette i spill etter innføringen av en lovfestet regel. Når «avklaringen» i tillegg kommer midt mellom tiltak som skal avbøte på «korona-krisen» kan vi ikke unngå å stille spørsmålet «hvorfor»? Vi håper det ikke har gått prestisje i saken for Finansdepartementet.

Vi stiller også spørsmål ved den rettskildemessige vekten av denne «avklaringen». I realiteten er dette kun Finansdepartementets «fortolkning» av Finanskomiteens innstilling. Den vil imidlertid bli oppfattet som en instruks av Skattedirektoratet og skatteetaten, selv om Skatteklagenemnda ikke vil være bundet av tolkningen. Dette åpner for nye, og etter vårt syn helt unødvendige, tvistesaker om hvor grensen går.

 

Argumentene til Finansdepartementet er ikke gode nok

Finansdepartementet hevder at omgåelsesregelen vil være mindre effektiv om den aldri skal kunne brukes når andre eiendeler enn fast eiendom blir overført. Det trekkes også frem at det kan være tett sammenheng mellom omorganiseringen og aksjesalget i tid og på annen måte. Departementet mener at dette kan skape provenytap og at det er vanskelig å få full oversikt over de ulike variantene som kan brukes.

 

«Ei avgrensing til fast eigedom gjer det lettare å ha oversikt over tilfelle der omgåingsregelen ikkje kan nyttast. Dette er eit sentralt argument for ei snever avgrensing. Det er òg prinsipielle omsyn som kan tale for å avgrense til fast eigedom. Ei vidare avgrensing vil innebere at skattyter langt på veg kan bestemme om eit sal skal skje på vanleg måte med skatteplikt, eller verte ordna som eit skattefritt aksjesal. Det vil bety at skatteregler gjev sterk føring på måten transaksjonar vert gjorde, og at reglene om gevinstskatt vert svekka.»

 

Denne uttalelsen fra Finansdepartementet er etter vår oppfatning total skivebom! Formålet med reglene for skattefri fisjon og fusjon er jo nettopp at denne typen transaksjoner skal skje uten gevinstbeskatning. Departementet knytter vurderingen sin utelukkende til gevinstbeskatningsreglene og det er et totalt fravær av drøftelser knyttet til hensynet bak fisjons- og fusjonsreglene, samt fritaksmetoden. Hvis Finansdepartementet i realiteten er misfornøyd med fisjons- og fusjonsreglene eller fritaksmetoden må departementet be lovgiver om å endre disse reglene.

Det kan være tilfeldigheter som avgjør hvorvidt et foretak er organisert i flere mindre juridiske enheter eller som en større enhet. Finansdepartementets henvisning til provenytap fra uheldige skattytere for «tilfeldige gevinster» bør ikke være avgjørende for hvordan omgåelsesregelen skal praktiseres fremover.

Vi minner for ordens skyld om at det fortsatt er mulig å slå ned på skatteunndragelser, pro forma forhold, uriktige betegnelser eller uriktig tilordning.

 

Hva nå?

I vår artikkel om innføringen av den lovfestede regelen varslet vi at det kunne bli «BFU-bonanza» som følge av usikkerheten knyttet til lovfestingen. Finansdepartementet har med sin «avklaring» ikke bidratt til mindre usikkerhet, tvert imot.

Konsekvensen av Finansdepartementets «avklaring» slik den er lagt inn i forslag til revidert nasjonalbudsjett er i verste fall at vi er tilbake til den uavklarte rettssituasjonen vi hadde i perioden fra fritaksmetoden ble innført frem til Høyesteretts avklaring i 2014. Det kan være at dette er ønskelig for departementet, men vi kan ikke se at det er hensiktsmessig eller ønskelig for et velfungerende norsk næringsliv.

Forutsigbarhet og forutberegnelighet er spesielt viktig på skatterettens område. Vi mener det er riktig at utfisjonering av enkelteiendeler til egne aksjeselskaper ikke uten videre bør vernes fra gjennomskjæring dersom det skjer et etterfølgende aksjesalg av «Driftsmiddel Maskin AS». Det finnes imidlertid ingen gode grunner for at utfisjonering av et virksomhetsområde til eget selskap, med etterfølgende salg av aksjer skal behandles annerledes enn et utfisjonering av en eiendom med etterfølgende salg.

 

Oppfordring til Finanskomiteen

Vår klare oppfordring til Finanskomiteen er nok en gang å sette skapet tilbake på plass og forhindre helt unødvendig usikkerhet og uforutsigbarhet for næringslivet i en situasjon som per i dag er mer enn krevende nok.

Det bør være en del av forhandlingsrommet ved et salg av virksomhet/innmat om dette skal gjøres som et aksjesalg eller en innmatstransaksjon.