10. januar 2016
Særlig innen bygg- og anleggsbransjen refereres det ofte til påseplikten og tiltak for å etterleve denne. BDOs erfaring er at det varierer hvordan påseplikten tolkes med tanke på hvilke kontrollhandlinger denne plikten krever. Ofte sidestilles den lovpålagte påseplikten med de samlede kontrolltiltak som iverksettes for å sikre bruk av seriøse underleverandører. I denne artikkelen beskriver vi hva påseplikten er, hvem som er omfattet av denne og hva den innebærer av kontrollhandlinger. Til slutt skisserer vi en modell som medfører en effektiv etterlevelse av påseplikten.
Hva inneholder den lovpålagte påseplikten?
Påseplikten er definert i forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett, og er et virkemiddel for å sikre etterlevelse av de delene av tariffavtaler som er allmenngjort gjennom forskrift etter allmenngjøringsloven. I dag er det åtte tariffavtaler som delvis er allmenngjort gjennom forskrift:
- Forskrift om allmengjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge
- Forskrift om allmengjøring av tariffavtale for renholdsbedrifter
- Forskrift om allmengjøring av tariffavtale for godstransport på vei
- Forskrift om allmengjøring av tariffavtale for jordbruks- og gartnerinæringene
- Forskrift om allmengjøring av tariffavtale for fiskeindustribedrifter
- Forskrift om delvis allmenngjøring av Industrioverenskomsten/VO-delen for skips- og verftsindustrien
- Forskrift om delvis allmenngjøring av Landsoverenskomsten for elektrofagene
- Forskrift om allmengjøring av tariffavtale for persontransport med turbil
Gjennom allmenngjøring blir virksomheter uten tariffavtaler bundet av de samme vilkårene som tariffbundne virksomheter. Forskriftenes innhold er primært knyttet til lønnsbestemmelser (herunder minstelønn), utgifter til reise, kost, losji samt krav til arbeidstøy. Forskrift om delvis allmenngjøring av Industrioverenskomsten/VO-delen for skips- og verftsindustrien inneholder også informasjon om arbeidstid.
I påseplikten ligger det kun en lovhjemlet plikt til å påse at innholdet i den aktuelle forskrift etterleves. Det vil si at områder som ikke er beskrevet i de aktuelle forskriftene, eller bransjer uten en allmenngjort tariffavtale, ikke er omfattet av den lovpålagte påseplikten. Det er en viktig presisering at påseplikten ikke innebærer at oppdragsgiver overtar ansvar for å besørge at arbeidstakere hos aktuelle leverandører har lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter. Påseplikten innebærer heller ikke en varslingsplikt til for eksempel Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet, men det anses som god praksis å varsle relevant instans dersom det avdekkes brudd på allmenngjorte tariffer.
Etter vår forståelse dekker påseplikten kun deler av områdene som totalt sett utgjør lønns- og arbeidsvilkår. Plikt til å kontrollere etterlevelse av for eksempel arbeidstid og overtidsgodtgjørelse, vil normalt ikke følge direkte av den lovpålagte påseplikten. Etter vår mening bør derfor en virksomhet følge opp forhold utover hva som følger direkte av påseplikten for å sikre at de benytter «seriøse» underleverandører.
Hvem gjelder påseplikten for?
Det er hovedleverandør som skal påse at gjeldende allmenngjøringsforskrifter etterleves hos sine underleverandører. Etter vår forståelse har hovedleverandør også påseplikt videre nedover i kontraktskjeden dersom underleverandøren(e) igjen har egne underleverandører. I de tilfellene det ikke benyttes underleverandører, har bestiller en tilsvarende plikt overfor aktuell leverandør.
I denne sammenheng er hovedleverandør definert til å være «en leverandør eller entreprenør som har påtatt seg et oppdrag for bestiller, og som har én eller flere underleverandører til å utføre en del av oppdraget» og må således ikke forveksles med begrepet hovedentreprenør . Videre er en bestiller definert å være en «fysisk eller juridisk person (næringsdrivende) som engasjerer en entreprenører eller leverandører til å utføre et oppdrag» . Det er viktig å merke seg at innleie inngår i definisjonen av underleverandør.
Hvordan etterleve påseplikten?
Av forskriftens § 6 fremgår det at «Påseplikt innebærer at det skal iverksettes systemer og rutiner for å undersøke, og om nødvendig følge opp, at allmenngjøringsforskrifter etterleves. Påseplikten kan oppfylles for eksempel ved at det tas inn kontraktsklausuler om at arbeidstakere minst skal ha de lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter. Og at dette følges opp gjennom innhenting av dokumentasjon på arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår.»
Forskriften er således tydelig på at kontraktsforhold kan være et viktig virkemiddel for å etterleve påseplikten. Kontraktsklausuler kan utformes på ulike måter, for eksempel har
Statsbygg tatt inn blant annet følgende krav i «Standard kontraktsvilkår for Statsbyggs kjøp av håndverkertjenester» :
- Tjenesteyteren er ansvarlig for at egne ansatte, ansatte hos underleverandører og innleide har lønns og arbeidsvilkår i henhold til Forskrift om allmenngjort tariffavtale.
- Tjenesteyteren plikter på forespørsel å dokumentere lønns- og arbeidsvilkårene for egne arbeidstakere, arbeidstakere hos eventuelle underleverandører og innleide.
- Vesentlig mislighold av lønns- og arbeidsvilkår hos Tjenesteyteren kan påberopes av oppdragsgiveren som grunnlag for heving, selv om Tjenesteyteren retter forholdene. Dersom bruddet har skjedd i underleverandørleddet, herunder bemanningsselskaper, kan oppdragsgiveren på samme måte kreve at tjenesteyteren skifter ut underleverandører.
- Alle avtaler Tjenesteyteren inngår for utføring av arbeid under denne kontrakten, skal inneholde tilsvarende bestemmelser.
Når det kommer til oppfølging i avtaleperioden, er forskriften mindre konkret, og i veiledningen åpnes det opp for at hovedleverandør/bestiller kan utøve skjønn. Det vil si at innhold i og hyppighet av stikkprøver kan tilpasses ut fra hvilken kjennskap og erfaring hovedleverandør/bestiller har med aktuell leverandør. Vi anser dette å falle inn under en risikobasert tilnærming.
Videre vises det i veiledningen til at dersom det fra myndighetenes side avdekkes brudd på allmenngjort tariff hos en leverandør, vil ikke dette automatisk medføre at hovedleverandør/bestiller ikke har etterlevet sin påseplikt. Dersom det er etablert et hensiktsmessig system for å etterleve påseplikten, og dette er gjennomført i praksis, vil påseplikten være ansett som oppfylt. Med andre ord utgjør ikke påseplikten en plikt til å «kontrollere alt - hele tiden».
En skisse for risikobasert tilnærming til påseplikten
Som beskrevet ovenfor åpner forskriften for at det kan utøves skjønn. Det springende punktet er at det etableres et hensiktsmessig system for etterlevelse av påseplikten. Vi skisserer her et system som er bygget på risikovurderinger.
Systemet bygger på at alle leverandører som benyttes av en hovedleverandør/bestiller, til enhver tid er knyttet til en risikoklasse. Hver risikoklasse gjenspeiler risikoen, som man mener at leverandøren representerer, med tanke på brudd på allmenngjorte tariffer. En slik risikoinndeling kan for eksempel være tre-delt; liten risiko, moderat risiko, høy risiko. Til hver risikoklasse må det være tilknyttede kriterier, og disse må være utformet slik at klassifiseringen av den enkelte leverandør ikke blir uhensiktsmessig ressurskrevende.
Til hver risikoklasse må det også lages en instruks for gjennomføring av utvalgte stikkprøver. I tabellen nedenfor har vist hvordan ulik risikoklassifisering kan påvirke omfanget av stikkprøver. Det understrekes at dette kun er ment som et eksempel.
Resultatet for alle kontrolltiltak/stikkprøver som gjennomføres bør dokumenteres på en lettfattelig måte, gjerne i en mal. Det bør videre legges kriterier for når risikoklassifiseringen til en leverandør skal endres. For eksempel at risikoen reduseres fra høy til moderat dersom det ikke er funnet avvik i gjennomførte stikkprøver for de fem seneste prosjektene.