Slik kan intensjonsavtalen bli en suksessfaktor i transaksjonsprosessen

Transaksjonsprosesser er svært ressurskrevende både for kjøper og selger ved at interne ressurser bindes opp og eksterne ressurser leies inn. En velstrukturert intensjonsavtale fungerer i praksis som en forventningsavklaring mellom partene og legger viktige føringer for videre forhandlinger. 

Man skal likevel være oppmerksom på at en for detaljert intensjonsavtale begrenser handlingsrommet og kan skape juridiske bindinger i en transaksjon. Ettersom det er stor variasjon i kompleksitet i transaksjoner, bør momentene i intensjonsavtalen være tilpasset deretter.

Hva er en intensjonsavtale?

En intensjonsavtale er en avtale mellom to eller flere parter hvor de uttrykker enighet om å forhandle om en endelig avtale. I praksis brukes også engelske betegnelser som for eksempel term sheet, letter of intent (LoI), memorandum of understanding (MoU), heads of agreement og letter of potential interest. Det er ingen praktisk forskjell på disse begrepene og det er heller ingen klar juridisk definisjon på forskjellen. 

En intensjonsavtale er et viktig strategisk og kommersielt dokument. Som nevnt legger det føringer for videre forhandlinger og kan redusere risiko og øke forutsigbarheten knyttet til gjennomføring. Som selger er det viktig å tenke grundig gjennom planlagt tidslinje og om man velger å gi eksklusivitet. For kjøper er det allerede på tidspunktet for inngåelse av intensjonsavtalen viktig å legge de rette premissene for endelig avtale. Dette kan gjelde forhold knyttet til konkurranseforbud og garantier som potensielt kan føre til brudd i prosessen på et senere tidspunkt. På generell basis mener vi at det er viktig at en intensjonsavtale er balansert og at begge parter har lik forståelse av innholdet. Likevel ser vi at styrken i forhandlingsforholdet mellom partene i praksis er styrende for innholdet i avtalen. 

De mest relevante forholdene som en intensjonsavtale omfatter

• Vederlag: Form, størrelse og hvilke forutsetninger som gjelder. En bør minimum beskrive closing-mekanismer og forutsetninger for verdsettelsen. Vedrørende størrelsen på vederlaget defineres det ofte en entrepriseverdi som skal justeres for kontanter/gjeld og arbeidskapital («kontant- og gjeldfri basis og forutsatt et normalisert nivå på arbeidskapitalen»). Partene bør vurdere å inkludere en definisjon av netto gjeld og arbeidskapital i intensjonsavtalen. Dette kan redusere ressurskrevende forhandlinger inn mot signering samt øke tryggheten rundt endelig vederlag.
• Potensiell earn-out: I noen tilfeller kan en earn-out avtale bygge bro mellom kjøper og selgers prisforventning og dermed være nødvendig for at transaksjonen gjennomføres. Earn-out-avtaler medfører at selger tar noe av risikoen for den fremtidige finansielle prestasjonen til selskapet. Earn-out avtaler kan imidlertid føre til uenigheter ved beregning av størrelsen på den eventuelle tilleggsbetalingen. Forutsetningene bør dermed være nøye gjennomtenkt og allerede defineres i intensjonsavtalen.
• Konkurranseforbud: Fra kjøpers ståsted kan selger være en potensiell fremtidig konkurrent som har stor innsikt i styrker og svakheter i bedriften en har kjøpt. Det bør spesifiseres en karanteneperiode hvor selger ikke kan konkurrere med kjøper i lignende virksomhet for en tidsperiode etter transaksjonen. Vår erfaring er at konkurranseforbud ofte blir gjenstand for betydelig diskusjon og det kan være hensiktsmessig å definere omfanget av konkurranseforbudet allerede i intensjonsavtalen for å redusere fremtidig risiko.
• Konfidensialitet: Det bør spesifiseres hvordan informasjonen partene tilegner seg blir behandlet etter prosessen blir avsluttet. Det ligger i prosessens natur at sensitiv informasjon blir tilgjengelig for partene som i etterkant kan brukes til den andres ulempe. Dette gjelder spesielt forretningshemmeligheter, strategier, forhandlingsposisjoner samt betingelser mot viktige kunder og leverandører. I tillegg til dette kan offentlighetens kjennskap til en eventuell salgsprosess påvirke kunde- og leverandørforhold og føre til uro i organisasjonen.
• Eksklusivitet: I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig å gi en potensiell kjøper eksklusivitet. Fordelen for selger er tidsbesparelser med hensyn til at en ikke får parallelle forhandlinger. Det blir også lettere å holde prosessen konfidensiell. Vi anbefaler at perioden for en eventuell eksklusivitet bør være tilstrekkelig til at kjøper får gjort de mest nødvendige undersøkelsene, men ikke så lang at det påvirker muligheten for å forhandle med andre interessenter hvis prosessen mot den ene parten ikke fører frem. En løsning kan være en kort innledende eksklusivitetsperiode hvor kjøper må bekrefte sitt opprinnelige bud for å forlenge eksklusiviteten. Selger kan også kreve at kjøper melder fra umiddelbart om det er brudd på premissene for budet. På en annen side vil det å gå eksklusivt med en interessent gjøre at man mister fordelene ved en konkurransedrevet prosess. I tillegg vil selgers forhandlingsposisjon bli svekket.

​