Visste du for eksempel at virksomhetsoverdragelse kan ha konsekvenser for arbeidstakers AFP-rettigheter?
Erfaringsmessig skjer det en del omorganiseringer internt i konsern som ikke blir håndtert som virksomhetsoverdragelse, men som etter arbeidsmiljølovens kapittel 16 skulle vært håndtert slik.
Reglene om virksomhetsoverdragelse har som formål om å beskytte arbeidstakernes rettigheter og sikre arbeidstakernes fortsettelse av arbeidsforholdet. For arbeidsgiver (og for arbeidstaker) er det derfor viktig å vite om man virkelig står overfor en virksomhetsoverdragelse.
Er det virksomhetsoverdragelse?
Det beror på om tre grunnleggende vilkår er oppfylt:
Overdragelseskravet innebærer at arbeidsforholdet må være overdratt til en annen arbeidsgiver. Eksempler på dette kan være fusjon, fisjon, innmatsalg, etablering av joint ventures, rettslig omorganisering, outsourcing og insourcing. Overføring internt i et konsern kan også omfattes. Merk at en endring av eierforholdet ved aksjeoverdragelse ikke er en virksomhetsoverdragelse.
Enhetskravet innebærer at overdragelsen omfatter en organisert helhet av personer og aktiviteter som gjør det mulig å utøve økonomisk virksomhet med et selvstendig økonomisk formål.
Identitetskravet innebærer at den selvstendige enheten som videreføres beholder sin identitet etter overføringen – dette referer seg både til den aktiviteten som utføres og til substansen i den aktuelle enheten.
Hvilke ansatte er det som omfattes?
Er det en virksomhetsoverdragelse, må arbeidsgiver ha kontroll på hvilke arbeidstakere som omfattes av virksomhetsdelen som overføres til ny arbeidsgiver. Dette er spesielt viktig ved delvis overdragelse, da de som «tilhører» enheten som skal overdras kan ha krav på å bli med over til ny arbeidsgiver, mens øvrige kan kreve å være igjen.
Arbeidstakers reservasjonsrett og valgrett
Ved virksomhetsoverdragelse har arbeidstaker mulighet til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver, jf. aml. § 16-3. Dette kalles å utøve reservasjonsrett.
Konsekvensen av å utøve reservasjonsrett er at arbeidsforholdet hos den tidligere arbeidsgiveren avsluttes på tidspunktet for overdragelsen mellom virksomhetene, samtidig som arbeidstaker ikke tiltrer stillingen hos den nye arbeidsgiveren. Det løper ingen oppsigelsesfrist. Siden utøvelse av reservasjonsretten fører til at arbeidstakeren blir stående uten arbeid, har retten i praksis liten betydning.
I tillegg til reservasjonsretten vil arbeidstakere - i unntakstilfelle – kunne ha en «valgrett». Valgretten innebærer at de kan velge mellom å fortsette arbeidsforholdet med nåværende arbeidsgiver eller å bli overført til ny arbeidsgiver. Høyesterett har uttalt at det kan være aktuelt dersom overføringen til ny arbeidsgiver medfører «ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens arbeidssituasjon».
Det er viktig at virksomheten har kontroll på følgende forhold:
De ansattes lønns- og arbeidsvilkår
Ved virksomhetsoverdragelse har arbeidstaker rett til fortsatt ansettelse hos den nye arbeidsgiveren. Dette innebærer at arbeidstakers ansettelsesforhold (automatisk) blir overført til ny arbeidsgiver. Arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår hos tidligere arbeidsgiver blir dermed som hovedregel også overført til ny arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2(1). Det er derfor viktig at virksomheten har oversikt over gjeldende arbeidsavtaler og eventuelle særavtaler. Vær oppmerksom på at lønns- og arbeidsvilkår som er muntlig avtalt også som hovedregel blir overført til ny arbeidsgiver.
Pensjonsordninger hos overdragende virksomhet
Etter arbeidsmiljøloven § 16-2 (3) er utgangspunktet at overdragerens plikt til å ha kollektiv tjenestepensjon for de ansatte, overtas av erververen. Kollektiv tjenestepensjon i bestemmelsens forstand er foretakspensjon, innskuddspensjon og tjenestepensjon.
Den nye arbeidsgiveren vil ha samme adgang til endring av pensjonsordningen som den tidligere arbeidsgiveren hadde. I tilfeller hvor den nye arbeidsgiveren allerede har en kollektiv pensjonsordning for sine arbeidstakere, kan den nye arbeidsgiveren velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende også for de overførte arbeidstakerne (i stedet for å videreføre de overførte arbeidstakernes pensjonsordning).
Tariffavtaler og betydningen for eventuelle AFP-rettigheter
Dersom det foreligger en tariffavtale, er det et viktig spørsmål om ny arbeidsgiver ønsker å videreføre denne. I utgangspunktet skal også tariffavtaler overføres til ny arbeidsgiver, men ny arbeidsgiver kan velge å reservere seg mot å bli bundet av tariffavtale hos tidligere arbeidsgiver. For å kunne reservere seg mot dette, må ny arbeidsgiver senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet skriftlig erklære overfor fagforeningen at de ikke ønsker å bli bundet av tariffavtalen.
Eventuelle individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtalen, vil de ansatte uansett kunne kreve videreført hos ny arbeidsgiver. Dette vil for eksempel være bestemmelser om lønn og arbeidstid. I tilfeller hvor det foreligger en henvisningsklausul til tariffavtale i arbeidsavtalen, må det foretas en avtaletolkning for å avgjøre hvilke rettigheter som gjelder mellom den overdragende virksomheten og arbeidstaker.
Hvis ny arbeidsgiver velger å tilby eksisterende kollektiv pensjonsordning for arbeidstakere som overføres, eller etablerer en ny kollektiv ordning, bortfaller AFP-rettighetene dersom virksomheten overdras til virksomhet som ikke er tilknyttet AFP-ordningen.
Det er arbeidstaker som i utgangspunktet selv må undersøke om virksomheten er tilsluttet AFP-ordningen.
Drøftelser med tillitsvalgte og informasjon til de ansatte
Tidligere og ny arbeidsgiver har plikt til å informere om og drøfte overdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte så tidlig som mulig. Det må vurder behov for behandling i AMU.
Det skal gis særskilt informasjon om grunnen til overdragelsen, fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen, de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne, endringer i tariffavtaleforhold, planlagte tiltak overfor arbeidstakerne, reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter.
Tidligere og ny arbeidsgiver har plikt til å informere arbeidstakerne så tidlig som mulig om virksomhetsoverdragelsen. Det er ingen krav til hvordan informasjonen gis i arbeidsmiljøloven. Informasjonen kan gis i allmøter, gjennom informasjonsskriv og/eller intranett. Av hensyn til fristene for å utøve reservasjonsrett, vil det i praksis måtte gis slik informasjon senest 14 dager før overdragelsen.
De ansatte skal minst informeres om; Grunnen til overdragelsen, fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen, de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne, endringer i tariffavtaleforhold, planlagte tiltak overfor arbeidstakerne, reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter. Utarbeid nye avtaler med riktig navn og organisasjonsnummer på ny arbeidsgiver.
Konsekvenser
Ved å ikke følge arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse, vil at både ny og gammel arbeidsgiver kunne bli holdt ansvarlig for krav fra de ansatte.
En vanlig feil som mange arbeidsgivere gjør, er å si opp ansatte kort tid forut for omorganiseringen eller overføringen av virksomheten. Dersom det i realiteten er snakk om en virksomhetsoverdragelse i henhold til arbeidsmiljølovens regler i kapittel 16, vil arbeidstakerne kunne rette søksmål med påstand om ulovlig oppsigelse og fremsette krav om erstatning og ansettelse hos ny arbeidsgiver.
