Blogg:

Arbeidsrettslige forhold ved incentivordninger

15. november 2021

Birgitte Elena Sætre, Advokat/ Senior manager, BDO Advokater |

Tre advokater snakker sammen

 

BDO har i en artikkelserie om incentivordninger sett nærmere på de mest brukte incentivordningene og gjennomføringen av disse. I denne bloggen ser vi nærmere på arbeidsrettslige konsekvenser ved innføring av incentivordninger. 

Et viktig spørsmål å stille seg er: Hvilke arbeidsrettslige konsekvenser får bruk av incentivordninger i arbeidsforhold, og hvilke hensyn bør man ta ved valg av ordning? Vi har mange ulike ordninger for incentiver i arbeidsforhold. De mest vanlige er ulike varianter av bonusordninger, både individuelle og kollektive, aksjeordninger og opsjonsordninger. Og eventuelt i en kombinasjon av disse. 

Det er imidlertid noen arbeidsrettslige forhold som kan være hensiktsmessig å kjenne til ved bruk av incentivordninger, og da først og fremst ved rene bonusordninger.

 

Hvilken type ordning velger man?

Valg av ordning beror først og fremst på hva man ønsker å oppnå med ordningen siden konsekvensene av de ulike ordningene vil være svært forskjellig. 

Hvis formålet er å beholde nøkkelpersoner etter for eksempel en oppkjøpsfase, er nok ulike aksjebaserte ordninger med sterke føringer og bindinger på ansattes muligheter til å selge aksjene, mest interessante. Hvis hensikten er å motivere ansatte og påvirke deres adferd, vil rene bonusordninger være mest relevant. 

Bonuser og opsjoner er uten kostnad for arbeidstaker, og det er først ved utbetaling av bonus, eller ved utøvelse av opsjoner/tegningsretter, at beskatning er tema både for ansatte og arbeidsgiver, sistnevnte i form av arbeidsgiveravgift. For arbeidsgiver vil bonuser belaste selskapets likviditet, mens opsjoner medfører utvanning av aksjonærenes eierskap. Når det gjelder kjøp av aksjer, vil ansatte gjøre en investering som kan innebære en risiko for den ansatte, men for selskapet vil en slik mulighet medføre at selskapets kapital styrkes ved at tilføres kapital.

 

Hvilken krets av personell skal ordningen tilbys til? 

Hvilken krets ordningen skal tilbys til henger tett sammen med hva som er formålet med å innføre ordningen. Skal det være en generell ordning eller skal den være forbeholdt utvalgte nøkkelpersoner?

Hvis virksomheten er i etableringsfasen, har man behov for både kapital og nøkkelpersoner. På den bakgrunn bør ordningen tilbys aktuelle nøkkelpersoner som man ønsker å ha med videre i et lengre perspektiv. Ønsker man imidlertid å øke markedsandelene til virksomheten, vil kanskje markeds- og salgsavdelingen bli motivert av en resultatbonusordning, enten individuelt eller kollektivt. 

Da vil det komme opp ulike problemstillinger. Som i hvilken grad man er pliktig til å tilby alle ansatte samme ordning, eller om kan man differensiere mellom ansatte. Spørsmål om diskriminering kan komme opp, slik at det er viktig at man har et bevisst forhold til hvem som skal tilbys ordningen, og hva man ønsker å oppnå med den. For eksempel så er det anledning til å gi ledergruppa bonusavtaler eller andre former for incentivordninger, uten at man samtidig tilbyr alle øvrige ansatte noen former for incentivordninger.  

 

Kriterier for utbetaling av bonus, rett til kjøp av aksjer eller utøvelse av opsjoner

Grunnlaget for utbetaling av bonus, eller rett til kjøp av aksjer eller utøvelse av opsjonen, kan være individuelle kriterier, kollektive, økonomiske eller ikke-økonomiske som f. eks arbeidsmiljømessige. Her står man som arbeidsgiver relativt fritt til å fastsette innholdet og kriteriene nærmere. 

Det er viktig å være observant på eventuelle negative konsekvenser av ordningen man velger. Enkelte bonusordningen kan svekke arbeidsmiljøet ved at det i stor grad blir negativ konkurranse internt mellom ansatte, eller man kan utsette ansatte for ulike former for HMS-risiko. For eksempel vil en individuell resultatbonusordning kunne medføre at den ansatte har kun fokus på eget arbeid, og unngår å medvirke og bidra til lagarbeidet. Det kan medføre at selv om den ansatte tjener godt, trenger det ikke å bety at virksomheten som sådan gjør det godt. 

 

Gir bonusutbetaling grunnlag for feriepenger og pensjon?

Hovedregelen er at det skal beregnes feriepenger av bonus og provisjonsbasert lønn når denne anses som vederlag for arbeid. Det kan gjøres unntak for visse ytelser. Eksempler på bonusordninger som ikke inkluderes i feriepengegrunnlaget er bonusordninger som må anses å være en fast ytelse uavhengig av arbeidsinnsats og fravær. 

Når det gjelder pensjonsgrunnlaget er det slikt at alt av arbeidsvederlag (grunnlønn, bonus, provisjon, ulike tillegg mm) fra arbeidsgiver skal inngå i pensjonsgrunnlaget. Det kan gjøres unntak for bonusordninger som ikke anses å utgjøre et stabilt og varig lønnselement.

 

Kan man ensidig endre ordningen?

Det kan være begrenset adgang for arbeidsgiver å ensidig endre bonusavtalen. Det vil først og fremst bero på avtalegrunnlaget mellom partene, og hvordan ordningen er formalisert. For eksempel vil en bonusordning kunne regnes som en del av den ansattes individuelle rettigheter etter arbeidsavtalen, eller anses som en ordning hvor arbeidsgiver fritt kan gjøre endringer eller avskaffe ordningen i sin helhet. 

 

Noen gode råd på veien

  • Regulér bonus og/eller rett til kjøp av aksjer i egen avtale
    Generelt anbefales at bonusavtalen, eller rettigheter og plikter i forbindelse med aksjeeierskap, reguleres i egen avtale og ikke i den ansattes ansettelseskontrakt. Det vil da kun være avtalelovens regler som er bestemmende, og ikke arbeidsmiljølovens preseptoriske regler. 
  • Lojalitetsplikt
    Den ansatte er bundet av den alminnelige lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver i ansettelsesforhold. I rollen som aksjonær gjelder ikke den samme lojalitetsplikten.
  • Informer
    Informer godt om ordningen, og sørg for at partene vet hva som kreves for å få utbetalt bonus, opsjonsrett eller rett til å kjøpe. Vær tydelig med eventuelle begrensninger og hva som skjer ved avslutning av arbeidsforholdet. 
  • Hva ved lengre fravær?
    Sørg for å regulere i avtalen om langvarig sykefravær eller permisjon mm. gir grunnlag for å avkorte bonusgrunnlaget. 
  • Avslutning av arbeidsforholdet
    Sørg for å ha regulert i avtalen hva som kreves for å få rett til utbetaling av bonus, F. eks. at man må stå i en ikke oppsagt stilling. Ved eierskap eller opsjonsrett, bør partene ha regulert hva som skjer ved en avslutning av arbeidsforholdet, både ved oppsigelse fra begge partene eller ved overgang til pensjon mm. En avslutning av arbeidsforholdet har i seg selv ingen konsekvens for eierskapet.