• Forslag til ny aksjelov § 3-8 – får vi en klarere rettstilstand?
Blogg:

Forslag til ny aksjelov § 3-8 – får vi en klarere rettstilstand?

20. februar 2019

Anette Meidell , Advokatfullmektig, BDO Advokater |

Nærings- og fiskeridepartementet la den 31. januar 2019 frem et høringsnotat med forslag til gjennomføring av EU-direktiv 2017/828 i norsk rett med bl.a. forslag til endringer i allmennaksjeloven og aksjeloven § 3-8. Det overordnede formålet med direktivet er å styrke aksjeeiernes innflytelse i selskapet. Høringsfristen er satt til 14. mars 2019. 


Dagens lovbestemmelse

Dagens aksjelov § 3-8 oppstiller saksbehandlingsregler og vilkår for gyldighet for aksjeselskapers avtaler med nærstående. Etter dagens regler skal avtaler inngått mellom selskapet og selskapets aksjeeiere eller medlemmer av selskapets ledelse m.v. som overstiger ti prosent av selskapets aksjekapital, godkjennes av generalforsamlingen. Dette er et vilkår for at avtalen skal være bindende for selskapet. 
I tillegg skal styret utarbeide en redegjørelse for avtalen. Redegjørelsen skal bekreftes av revisor før den sendes til Foretaksregisteret for kunngjøring. Deretter skal redegjørelsen godkjennes av generalforsamlingen. Først når avtalen er godkjent av generalforsamlingen, er den bindende for selskapet. Godkjenner ikke generalforsamlingen avtalen, skal ytelsene tilbakeføres. Noen typer avtaler er unntatt fra kravene om § 3-8 redegjørelse. Det gjelder bl.a. avtaler som inngår i selskapets ordinære drift og er inngått på markedsmessige vilkår, avtaler der vederlaget selskapet skal yte utgjør mindre enn NOK 50 000, avtaler om godtgjørelse til selskapets ledelse og avtaler om kjøp av verdipapirer til offentlig kursnotering.  

Utfordringer ved dagens lovbestemmelse

Det er bred enighet om at bestemmelsens anvendelsesområde er uklart, med den følge at flere avtaler enn nødvendig blir behandlet i tråd med bestemmelsen, for å være på den «sikre siden». Ugyldighetsvirkningene ved bestemmelsen er uheldige, da det åpner for at majoritetsaksjonærer og selskapers konkursbo kan spekulere i ellers gyldig inngåtte avtaler. I NOU 2016:22 påpekte utvalget at utformingen av bestemmelsen ikke var godt egnet til å fremme formålet med bestemmelsen, som er hensynet til selskapets kreditorer og til likebehandling av aksjeeierne. Der ble det bl.a. foreslått å endre bestemmelsen til en informasjonsbestemmelse, uten behov for melding til Foretaksregisteret. 

 

Om lovforslaget

Endringsdirektivet og ønsket om at lovbestemmelsen i allmennaksjeloven og aksjeloven skal være likelydende, medførte at det opprinnelige forslaget i NOU’en ble ikke fulgt opp. Vi vil presentere lovforslaget punkt for punkt nedenfor.
Ny definisjon av nærstående
Det foreslås å endre hvilke personer og selskaper som skal være omfattet av bestemmelsen (nærståendebegrepet). Endringsdirektivet forutsetter at begrepet forstås på samme måte som den internasjonale regnskapsstandarden IAS 24.  Etter vår vurdering vil nærståendebegrepet innsnevres noe, da kun personer i rett oppad- eller nedstigende linje vil rammes. Søsken av aksjeeiere vil ikke lenger anses som nærstående. Selskaper i samme konsern vil som i dag være omfattet av bestemmelsen. 

Ny terskelverdi
Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde for avtaler som overstiger 2,5 % av selskapets balansesum. Departementet trekker frem at balansen gir et mer oppdatert bilde av selskapets økonomi og utgjør derfor også et bedre vurderingsgrunnlag for betydningen en avtale vil ha for selskapets økonomi enn en prosentandel av den formelle aksjekapitalen. 

Tydeliggjøring av styrets ansvar
Det foreslås av avtaler med selskapets nærstående i utgangspunktet kan inngås av styret alene. For å ivareta aksjeeiernes og kreditorenes interesser foreslås det at informasjon om slike avtaler skal gis både til aksjeeierne og kreditorene ved at det sendes en melding til Foretaksregisteret. Styret skal innføre en intern prosedyre for periodiske vurderinger av om en avtale som er en del av selskapets ordinære drift, skal behandles etter asl § 3-8. Styret skal i tillegg redegjøre for at avtalen vil bli inngått på forsvarlig grunnlag og at det er rimelig samsvar mellom verdien av det selskapet skal yte og verdien på det vederlaget selskapet skal motta.Dersom styret ikke er beslutningsdyktig til å behandle avtalen, skal avtalen og melding godkjennes av generalforsamlingen. 

Melding med redegjørelse – åpner for generalforsamlingsbehandling dersom aksjeeierne krever det
Foretaksregisteret skal kunngjøre meldingen på samme måte som i dag. Meldingen skal opplyse om at aksjeeierne kan fremsette krav om å få avtalen behandlet på ekstraordinær generalforsamling. Krav om generalforsamlingsbehandling må sendes innen to uker. 

Ikke krav om revisors bekreftelse
Det vil etter forslaget ikke lenger være krav om revisors bekreftelse av redegjørelsen. Det er fremhevet at styret har et ansvar for å påse at avtaler med nærstående er i selskapets og aksjonærfellesskapets interesse. 
Aksjeeierne vil imidlertid gjennom generalforsamlingsvedtak kunne kreve revisjon av avtalen. Styret kan også velge å la revisor utarbeide meldingen eller bekrefte innholdet i meldingen eller deler av denne dersom styret vurderer det som nødvendig. 

Ikke en ugyldighets bestemmelse
Det foreslås at bestemmelsen skal være en informasjonsbestemmelse til aksjeeiere og kreditorer gjennom registrering av melding om avtalen i Foretaksregisteret. Dersom saksbehandlingsreglene i bestemmelsen ikke er oppfylt, innebærer dette ikke at avtalen ikke er bindende for selskapet. Departementet foreslår imidlertid at avtalen ikke kan gjennomføres av styret før meldingen er sendt til samtlige aksjeeiere og til Foretaksregisteret. Styret må derfor sørge for å ta nødvendige forbehold i avtalen, slik at avtalen ikke er bindende før nødvendig saksbehandling er gjennomført i selskapet.

Nytt unntak for krisehåndtering i finansforetaksloven § 20-15 og ikke lenger unntak for avtaler til under kr 50 000 
Det er foreslått et unntak for avtaler mellom nærstående i «krisesituasjoner», jf finansforetaksloven § 20-15.  Med unntak av NOK 50 000-grensen, videreføres de øvrige unntakene i dagens bestemmelse. 

 

Vår vurdering av lovforslaget

Etter vår vurdering er det sannsynlig at antall avtaler som omfattes av bestemmelsen vil synke. Dette skyldes både at nærstående-begrepet snevres inn og den økte terskelverdien for avtaler som omfattes av regelen. Å legge vekt på selskapets balansesum og ikke en fastsatt andel av aksjekapitalen, slik det er etter dagens regler, mener vi er en fornuftig endring. 
Vi mener at lovforslaget vil gjøre det enklere for selskaper å vurdere om en avtale vil være omfattet av bestemmelsen. De underliggende vurderingene som må gjøres for det tilfelle at avtalen er omfattet av bestemmelsen vil fortsatt kreve en del av selskapenes styrer på samme måte som i dag. Det at bestemmelsen ikke lenger vil være en ugyldighetsbestemmelse, men kun informasjonsbestemmelse, vil etter vår oppfatning være tilstrekkelig for å ivareta hensynene bak bestemmelsen. 
Slik vi ser det, vil lovforslaget innebære en tydeliggjøring og trolig også skjerping av styreansvaret. Det er presisert i forslaget at styret i sin melding skal redegjøre for at avtalen er inngått på forsvarlig grunnlag og at det er rimelig samsvar mellom verdien av det selskapet skal yte og verdien på det vederlaget selskapet skal motta. Redegjørelsen må ikke lenger bekreftes av revisor. Med mindre styret likevel innhenter en ekstern vurdering, vil dette i praksis medføre en skjerping av styreansvaret ved inngåelse av avtaler med nærstående. Lovforslaget vil derfor kunne medføre at vi på sikt vil få flere styreansvarssaker. Dette vil på sin side kunne medføre at terskelen for å si ja til å sitte i styrer blir høyere, og samtidig øke viktigheten av styreansvarsforsikringer. 
Det er likevel opp til styret om de ønsker at andre utarbeider meldingen, med tilhørende redegjørelse. I de tilfeller der styret selv ikke har kompetanse til å gjøre vurderingene, vil det være behov for bistand fra eksterne rådgivere. Vi mener at behovet for at revisor, eller andre kompetente rådgivere, bistår styret, trolig vil medføre at revisor fremdeles vil spille en rolle ved inngåelse av vesentlige avtaler med nærstående.