Blogg: Hvilke krav gjelder når kommuner ønsker å drive kommersiell aktivitet?

EØS-reglene om offentlig støtte skal forhindre at offentlige myndigheter gir fordeler til enkelte virksomheter fremfor deres konkurrenter. Forbudet mot offentlig støtte følger av EØS-avtalens artikkel 61 (1):

Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EUs medlemsstater eller EFTA-landene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene.

Støtteprosessloven forbyr iverksettelse av offentlig støtte før støtten er godkjent av ESA. Det er brudd på dette iverksettelsesforbudet som kan utløse erstatningsplikten overfor private konkurrenter.
 

Hva kan kommunen gjøre for å unngå brudd på reglene?

 

• Unngå å konkurrere i markedet

Det er alltid et alternativ å ikke konkurrere i markedet. Kommunal kjernevirksomhet medfører sjelden konkurranse i et marked, og kommuner har alltid lov til å produsere tjenester i egen regi. Utfordringene oppstår når kommunenes tjenesteproduksjon også tilbys til andre enn kommunen selv, for eksempel salg av ledig kapasitet innenfor graving og andre serviceoppgaver, eller utleie av lokaler når de ikke brukes av kommunen. Utfordringen er enda større hvis omfanget er så stort at det påvirker konkurranseevnen til det private næringslivet.
 

• Ta markedsaktørtesten

Før kommunen investerer eller gjør innkjøp som forberedelse til en aktivitet som konkurrerer i markedet, må det gjennomføres en markedsinvestortest. Det vil si at kommunen må utarbeide en kalkyle som dokumenterer at virksomheten normalt vil gå med overskudd og gi avkastning på investert kapital.

Kalkylen bør foreligge før oppstart og før finansiering gis for den økonomiske aktiviteten. Den bør også foreligge før tilførsel av ny kapital i ettertid. 

Det er ikke forbudt å drive med underskudd i en periode, men det kan utgjøre ulovlig støtte å opprettholde underskuddsvirksomhet ved å tilføre kapital eller finansiering dersom det ikke kan forventes at en privat eier ville ha fortsatt å finansiere virksomheten.
 

• Sørg for regnskapsmessig skille

Kommunen må også dokumentere at virksomheten ikke kryssubsidieres. Det må være regnskapsmessig skille mellom virksomheten og kommunens annen virksomhet, uansett hvor tett disse er integrert i den daglige driften.
Det er viktig å dokumentere at virksomheten belastes for husleie og administrative tjenester gjennom fordeling av felles kostnader, også der hvor virksomheten deler eller til og med bruker samme lokaler som kommunen. Dersom virksomheten utføres helt eller delvis av de samme ansatte, utstyr, arealer som også utfører tjenester for den offentlige delen av virksomheten, må lønns- og personalkostnader og alle andre relevante kostnader fordeles mellom de ulike aktivitetene. 
  

• Vurder organisasjonsform

Statsstøtteretten sier ikke om virksomheten juridisk skal organiseres på en bestemt måte, så lenge kravene til den økonomiske innretningen med regnskapsmessig skille er overholdt og markedsinvestortesten er bestått.

Vi mener likevel av aksjeselskap bør vurderes om kommunen velger å drive egen økonomisk virksomhet av en viss størrelse.

For det første gir økonomisk virksomhet en risiko for å gå med tap. Ved drift som del av kommunen eller et kommunalt foretak er kommunen alltid ansvarlig for å dekke tap som oppstår. Dette følger av kommunelovens bestemmelser. Med et aksjeselskap reduseres tapsrisikoen, siden selskapet kan gå konkurs. Kommunen risikerer ikke mer enn den innskutte kapitalen. 

For det andre er kravene til adskilte regnskaper normalt tilfredsstilt for et selskap som har egen regnskapsplikt. Alle avtaler mellom selskapet og eier må være på armlengdes avstand i et aksjeselskap. Det vil blant annet si at selskapet betaler for tjenester på markedsmessige vilkår. Dette gir en ryddighet i styringen og kontrollen av aktiviteten som anbefales når aktiviteten har et omfang av en viss størrelse. 

Kapitaltilførsel eller lån fra kommunen til virksomheten bør også være på markedsmessige vilkår og gitt under de samme omstendigheter som en privat eier ville gjort. Fordelen med et aksjeselskap er at det blir en tydeligere beslutning om når og hvordan ytterligere kapital skal stilles til rådighet for selskapet.
 
I et kommunalt foretak er det en risiko for at kommunen uforvarende kommer i brudd med statsstøttereglene gjennom å dekke et løpende underskudd uten å foreta formelle beslutninger eller analyser på tidspunktet når underskudd oppstår eller kommunen må forstå at et slikt underskudd vil oppstå. Før underskudd dekkes må kommunen dokumentere at virksomheten er egnet til å gi et overskudd over tid.
 

Manglende forarbeid kan bli kostbart

Kravene til markedsinvestortest og regnskapsmessig skille er tydelige. Likevel har vi sett eksempler på at kommuner ikke har gjort øvelsene før de har startet opp kommersielle tjenester eller gitt tilskudd til en privat eller samfunnsnyttig virksomhet. Særlig ser vi at det glipper når kommunen tilfører ekstra kapital eller tilskudd til en eksisterende virksomhet. 

Reglene er kompliserte og utfordrende for kommunene, men ikke desto mindre har saker i retten vist at veien er kort til erstatningsplikt overfor de private konkurrentene. I verste fall må kommunen også kreve tilbake støtte, med alvorlige økonomiske konsekvenser for mottaker, selv om statsstøtten i seg selv ikke var konkurransevridende. 

Det lønner seg med andre ord å gjøre grundig forarbeid, for som nylige rettsavgjørelser viser, lar brudd på disse formalkravene seg ikke rette opp i ettertid.


Dette blogginnlegget er det første i en serie der BDOs spesialister redegjør for regelverk og utfordringer knyttet til kommuners økonomiske aktivitet. Mer informasjon om BDOs tjenestetilbud overfor kommuner og fylkeskommuner finner du her.