I BDO Advokater møter vi fra tid til annen kunder som er av den oppfatning at det er en enkel sak å gå til oppsigelse av prøvetidsansatte i de tilfeller der arbeidsgivers forventinger ikke helt har blitt tilfredsstilt. For flere arbeidsgivere kan det derfor komme som en overraskelse at adgangen til oppsigelse i prøvetiden er underlagt strenge vilkår og formkrav, til tross for at det er lagt opp til noe lempeligere krav enn det som gjelder ved en ordinær oppsigelse. Arbeidsrettsregelverket viser imidlertid at arbeidstakers stillingsvern er gjeldende fra første stund.
I denne bloggen vil vi ta for oss arbeidsmiljølovens regler for oppsigelse i prøvetiden og gjennomgå fallgruver som man bør forsøke å unngå som arbeidsgiver.
Hva er prøvetid, og når kan det avtales?
Prøvetiden er en periode der både arbeidsgiver og arbeidstaker har anledning til å vurdere om arbeidstaker passer til stillingen vedkommende er ansatt i.
Avtale om prøvetid må inngås i arbeidsavtalen, og prøvetidens lengde må angis. Det kan ikke avtales lengre prøvetid enn seks måneder. Dersom arbeidsgiver ønsker å ha muligheten til å forlenge prøvetiden ved eventuelt fravær fra arbeidstaker i prøvetiden, må også dette spesifiseres i arbeidsavtalen.
Ved avtalt prøvetid gjelder det en gjensidig oppsigelsesfrist på 14 dager, såfremt ikke partene har avtalt en kortere eller lengre oppsigelsesfrist eller annet følger av tariffavtale.
Det kan avtales prøvetid i både faste og midlertidige ansettelser og i vikariater. Vær imidlertid oppmerksom på at dersom arbeidstaker har vikariert i en stilling, kan det ikke avtales ny prøvetid ved fast ansettelse i samme stilling eller i stilling i samme virksomhet, som i det vesentlige er den samme som den arbeidstaker har vikariert i.
Arbeidsmiljølovens vilkår for oppsigelse i prøvetiden
Arbeidsmiljølovens hovedregel for oppsigelse er regulert i § 15-7. Vi vil ikke redegjøre nærmere for bestemmelsen i denne bloggen, men heller ta for oss § 15-6, som utpensler vilkårene for oppsigelse i prøvetiden.
For det første må prøvetiden være avtalt skriftlig. Videre må oppsigelsen «være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet og pålitelighet». I dette ligger det at selv om arbeidsgiver ikke kan forvente at arbeidstakers arbeidsutførelse er optimal fra første stund, må den likevel kunne forvente at arbeidstaker gjør en reell innsats, utfører gjennomsnittlig godt arbeid og opptrer lojalt og pålitelig overfor arbeidsgiver. Her må man imidlertid ta hensyn til hvor stort behov for opplæring arbeidstaker har, og arbeidstakers eventuelle manglende erfaring innen området for stillingen.
Av rettspraksis følger det at terskelen for oppsigelse i prøvetiden er «noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder».
Arbeidsgivers aktivitetsplikt i prøveperioden
I prøvetiden skal arbeidsgiver sørge for at arbeidstaker gis instruksjoner, veiledning og opplæring. Arbeidsgiver har dermed en aktivitetsplikt. Omfanget av plikten vil avhenge av hvilken tidligere erfaring arbeidstaker har, og hva slags stilling vedkommende er ansatt i. Utgangspunktet er likevel at aktivitetsplikten er vidtrekkende. Det kreves med andre ord en høy grad av dokumenterbar aktivitet, tilrettelegging og oppfølging fra arbeidsgiver i prøvetiden.
Vi anbefaler at det avholdes jevnlige tilbakemeldingssamtaler med arbeidstaker i prøvetiden. Dette er særlig viktig dersom arbeidsgiver ikke er fornøyd med arbeidstakers arbeidsutførelse og vurderer oppsigelse. I tilbakemeldingssamtalene bør arbeidsgiver legge frem forslag til måter arbeidstakers prestasjoner kan forbedres på og tilrettelegge for ytterligere opplæring og oppfølging. Det bør utarbeides skriftlige referater fra alle tilbakemeldingssamtaler.
Ved ansettelse av arbeidstaker bør det også utarbeides en plan for arbeidstakers opplæring som kan justeres underveis. Her må arbeidsgiver tilpasse planen ut i fra arbeidstakers tidligere erfaring og hvor fort arbeidstaker lærer.
Dersom arbeidstaker ikke utfører tilfredsstillende arbeid, til tross for tett oppfølging og tilrettelegging fra arbeidsgiver, eller på annen måte opptrer i strid med arbeidsgivers visjon og arbeidsmiljøet i bedriften, er det viktig at arbeidsgiver reagerer med nødvendige arbeidsrettslige reaksjoner, slik som oppfølgingssamtaler og/eller advarsler. Referat fra samtaler og advarsler bør utarbeides skriftlig og meddeles arbeidstaker.
Dersom tilstrekkelig og løpende veiledning ikke er gitt og kan dokumenteres, vil det tale mot at en eventuell oppsigelse er saklig. Hvis en oppsigelse ikke er ansett saklig begrunnet, vil den anses ugyldig.
Med dette som bakteppe kan man legge til grunn at arbeidsgiver forventes å overholde sin aktivitetsplikt, samt informere arbeidstaker og iverksette nødvendige tiltak dersom man mener at arbeidet ikke er tilfredsstillende utført. Arbeidstaker skal gis anledning til å forbedre sine presentasjoner ved hjelp av klare tilbakemeldinger og nødvendig veiledning.
I en dom fra Høyesterett (Rt. 1983 s. 537) hadde den oppsagte arbeidstakeren kun fått opplæring og veiledning i et par dager før han ble gitt selvstendige oppgaver og ansvar. Høyesterett kom til at dette ikke var tilstrekkelig til at man kunne foreta en forsvarlig vurdering av hans skikket- og egnethet til stillingen, og erstatning for usaklig oppsigelse ble derfor tilkjent.
Arbeidssøkers opplysningsplikt og arbeidsgivers undersøkelsesplikt
Høyesterett avsa nylig en dom om rekkevidden av en arbeidssøkers opplysningsplikt (HR-2021-605-A). Saken gjaldt en servitør som ble oppsagt i prøvetiden. Oppsigelsen var begrunnet i arbeidstakers manglende pålitelighet, da arbeidstaker ikke hadde opplyst om at han hadde blitt avskjediget av tidligere arbeidsgiver grunnet trusler og samarbeidsproblemer (avskjedigelsen ble senere kjent ugyldig av tingretten).
Høyesterett la først og fremst til grunn at en arbeidssøker ikke bevisst kan gi villedende og feilaktig informasjon om seg selv og tidligere arbeidsforhold. Likevel er hovedregelen at man ikke har plikt til å opplyse om tidligere arbeidskonflikter, dersom det ikke blir stilt konkret spørsmål om dette.
Man har i utgangspunktet kun plikt til å gi opplysninger om faglige kvalifikasjoner og arbeidserfaring. Det ble også vektlagt at den nye arbeidsgiveren ikke hadde noe å utsette på arbeidstakers prestasjoner og pålitelighet i det nye arbeidsforholdet.
Høyesterett kjente derfor oppsigelsen ugyldig. Dommen illustrer at terskelen for oppsigelse er høy også i prøvetidstilfeller, og at man som arbeidsgiver har en vidtrekkende undersøkelsesplikt forut for ansettelser.
Fremgangsmåte ved oppsigelse i prøvetiden
Det er arbeidsmiljølovens generelle fremgangsmåte for oppsigelse som skal følges ved oppsigelse i prøvetiden.
Følgende krav stilles til arbeidsgiver ved alle oppsigelser:
- Arbeidsgiver må innkalle til drøftingsmøte, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1.
- Oppsigelsen må utarbeides skriftlig og leveres til arbeidstaker personlig eller sendes i rekommandert brev til arbeidstakers adresse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-4 første og andre ledd.
- Oppsigelsen må ellers følge formkravene som fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-4 andre og tredje ledd.
- Oppsigelsen må leveres til arbeidstaker innen utløpet av den avtalte prøvetiden, jf. arbeidsmiljøloven § 15-3 tredje ledd.
Arbeidstakers rett til å stå i stillingen ved oppsigelse og under eventuelle forhandlinger gjelder som et utgangspunkt ikke ved oppsigelse i prøvetiden. Unntak gjelder imidlertid dersom retten bestemmer det etter krav fra arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 tredje ledd. I slike tilfeller må søksmål være reist innen søksmålsfristene oppstilt i arbeidsmiljøloven § 17-4.
Trenger du juridisk bistand i forbindelse med arbeidsrett?
BDO Advokater har bred erfaring innen arbeidsrett og oppsigelsesprosesser. Ta gjerne kontakt dersom du har spørsmål eller ønsker bistand!
Les mer: Bruk av prøvetid ved ansettelser