Skattemessig klassifisering av vederlag

Ved salg av virksomheter er det ofte et gap mellom kjøper og selgers forventninger til kjøpesummen. Selger vil ha betalt for et potensiale som ennå ikke er fullt ut realisert, men som selger er helt sikker på at vil bli realisert i nær fremtid. Kjøper på sin side har kanskje også troen på at potensialet vil bli realisert, men vil ikke ta risikoen ved å betale for verdier som kanskje aldri realiseres.

Ofte kan partene i slike tilfeller bli enige om at det skal betales et tilleggsvederlag basert på visse milepæler, resultatmål etc. Det er dette vi kjenner som earnout-avtaler. Gjennom en earnout-avtale vil selger kunne få betalt for det potensialet som lå i virksomheten på salgstidspunktet, men kjøper betaler ikke for dette før han eller hun vet at det er realisert.

 

Skattemessig utgangspunkt

Skattemessig vil utgangspunktet være at både den eventuelle kontante kjøpesummen som betales ved overdragelsen og tilleggsvederlaget anses som vederlag for aksjene. Den betingede delen av kjøpesummen vil ikke komme til beskatning før den er realisert, det vil si at betingelsene for den er inntruffet. Utgangspunktet er at både den delen av oppgjøret som selger mottar på overdragelsestidspunktet og tilleggsvederlaget, skal klassifiseres som aksjevederlag. En eventuell gevinst vil dermed klassifiseres som kapitalinntekt for selger. Det som skattemessig kan forkludre dette bildet er situasjonen der kjøper setter som vilkår for at selger skal kunne motta tilleggsvederlag at selger forblir ansatt i virksomheten. Dette er typisk for kjøpere av oppstartsvirksomheter og kunnskapsbedrifter. Kjøper anser selger, og muligens også andre nøkkelpersoner, som kritiske for å oppnå suksess. Et tilleggsvederlag vil derfor kun betales dersom disse personene forblir i virksomheten. Det er denne typen situasjon vi ofte har i tankene når vi benytter begrepet earnout i skattemessig setting, selv om earnout-begrepet i seg selv ikke forutsetter at selger skal forbli ansatt.

 

Omklassifisering til lønn

Fordeler som tilflyter en skattepliktig som en konsekvens av et ansettelsesforhold, skal som en klar hovedregel skattemessig klassifiseres som lønnsinntekt. I de tilfellene der et tilleggsvederlag fullt ut er betinget av at selger skal jobbe i virksomheten, vil hele tilleggsvederlaget dermed raskt kunne anses som en fordel som skal klassifiseres som lønnsinntekt og ikke som kapitalinntekt. Begrunnelsen er ganske enkelt den at dersom selger ikke er ansatt, vil selger ikke få fordelen et tilleggsvederlag innebærer. I disse situasjonene er det etter vårt syn forsvarlig å anføre at fordelen må anses å ha en særlig og nær tilknytning til ansettelsesforholdet, og dermed at den skattemessig må klassifiseres som lønnsinntekt.

Problemstillingen knyttet til klassifisering av et vederlag som vederlag for aksjer eller for arbeid gjelder naturligvis ikke bare i earnout-tilfellene, men også der deler av kjøpesummen som betales ved overdragelsen er betinget av at selger skal forbli ansatt i selskapet. Det kan være klausuler som oppstiller en tilbakebetalingsplikt for deler av kjøpesummen, eller konvensjonalbotsbestemmelser som kommer til anvendelse dersom selger slutter i virksomheten før en gitt tidsperiode. I disse situasjonene er det kanskje naturlig å ta utgangspunkt i at den delen av vederlaget som er direkte knyttet til selgers arbeidsplikt skal klassifiseres som lønnsinntekt. Også her vil dette kunne begrunnes med den særlige tilknytningen som er etablert mellom fordelen og arbeidsplikten.

 

Når selgere ikke er ansatte

Dersom virksomheten har selgere som ikke er ansatte, og disse selgerne vil motta tilleggsvederlag uavhengig av om ansatte selgere fortsetter eller ikke, vil det kanskje være vanskeligere å anføre ulik skattemessig klassifisering av samme beløpsmessige vederlag selv om ansatte selgere har måttet forbli ansatte for å ha rett til samme vederlag. Men selgerne er i en ulik rettslig situasjon, og det er derfor ikke utenkelig at skattemyndighetene all den tid det er en tett og nær sammenheng mellom fordeler og arbeidsinnsats vil klassifisere tilleggsvederlag som er betinget av ansettelsesforhold som lønnsinntekt.

Tilsvarende vil det også kunne tenkes situasjoner der noen selgere ikke er ansatt, men at deres vederlag også vil påvirkes dersom nøkkelpersoner slutter. Også her vil en omklassifisering av deler av aksjevederlaget til lønn kunne være mer problematisk da ansatte selgere og ikke ansatte selgere behandles på samme måte når det gjelder vederlag per aksje. I likhet med førstnevnte situasjon anser vi det heller ikke her som utenkelig at skattemyndighetene også ville komme på tanken å omklassifisere deler av vederlaget til lønn for de selgerne som er ansatte. Selgerne er også her i ulik rettslig situasjon som kan danne grunnlag for ulik skattemessig behandling av dem.

 

Konkurranseklausuler

Omklassifisering av aksjevederlag til lønn forutsetter som nevnt at fordelen, her vederlag eller tilleggsvederlag for aksjer, har en særlig og nær tilknytning til selgers ansettelsesforhold. Det er naturlig at kjøper av en virksomhet forutsetter at selger ikke skal starte opp konkurrerende virksomhet. Selger ville ellers raskt kunne utkonkurrere selskapet med sin detaljerte kjennskap og kunnskap om virksomheten den bedriver. Etter vårt syn må utgangspunktet derfor være at et konkurranseforbud heller ikke vil danne grunnlag for å omklassifisere deler av vederlaget for virksomheten til lønn. Dette gjelder imidlertid ikke dersom konkurranseforbudet er såpass omfattende at det i realiteten innebærer en arbeidsnekt for selger. I slike tilfeller mener vi det vil kunne være grunnlag for omklassifisering til lønn. Vi anbefaler at man har et bevisst forhold til hva man ønsker å oppnå med konkurranseklausuler slik at disse ikke blir mer omfattende enn det som er nødvendig.

 

Klassifisering som aksjevederlag – sentrale momenter

Dersom man ønsker at alt vederlag som betales for aksjer skal klassifiseres som aksjevederlag og dermed at gevinsten skal skattlegges som kapitalinntekt, er det slik vi ser det vesentlig å ikke oppstille noen rettslige betingelser om at selger skal være ansatt i selskapet for enten å ha rett til et tilleggsvederlag eller å ha rett til å beholde hele vederlaget eller for å unngå å måtte betale en konvensjonalbot. Basert på vår erfaring skal det svært mye til for at skattemyndighetene skal gå videre med omklassifiseringssak der det overhodet ikke er oppstilt noen betingelser om fortsatt ansettelsesforhold. Der det ikke foreligger slike betingelser vil det være resultatet den solgte virksomheten generer, eller milepælene den oppnår, som er avgjørende for tilleggsvederlaget. Ikke hvorvidt selger fortsetter som ansatt. Dette forutsetter naturligvis at selger får markedsmessige lønnsbetingelser i selskapet etter overdragelsen. Dersom dette ikke er tilfelle står vi overfor en situasjon vi ikke omhandler nærmere i denne artikkelen.

Som nevnt over mener vi at man kan ha konkurranseforbud i avtalen uten at dette bør innebære at vederlaget omklassifiseres til lønn, så fremt konkurranseforbudet ikke er for vidtrekkende.

For mange vil krav om at virksomheten skal nå bestemte milepæler eller oppnå bestemte resultatmål i seg selv kunne være et tilstrekkelig vilkår for tilleggsvederlag. Dersom selger slutter, men alt likevel går som ønsket, er det liten grunn til at selger ikke skulle få tilleggsvederlaget. Kjøper har jo da fått det kjøper ville ha.

Dersom selger slutter vil han imidlertid ha mindre kontroll på hvorvidt betingelsene som gir rett til tilleggsvederlag vil inntreffe. Dette kan i seg selv innebære en uformell binding av selger.

Vi anbefaler at kjøper gjør en grundig vurdering av hva det er kjøper ønsker å oppnå gjennom en earnout-avtale, og vurderer om han eller hun er villig til å risikere at selger slutter.

 

Kjøper vil binde selger

 

Bonusavtaler, ikke tilleggsvederlag eller konvensjonalbøter

Der kjøper er helt avhengig av at selger skal bli i virksomheten, og ikke kan risikere at selger slutter, bør partene vurdere å bli enige om en lønnskompensasjon i form av en bonus fremfor et tilleggsvederlag for aksjer.

Bakgrunnen for dette er spørsmålene som kan dukke opp med tanke på fradragsrett for tilleggsvederlaget. Tilleggsvederlaget betales av kjøper og ikke av selskapet, og selskapet har da som utgangspunkt ikke fradragsrett for tilleggsvederlaget. Ettersom selger jobber for selskapet, og ikke kjøper, har tilleggsvederlaget ikke nødvendigvis tilstrekkelig tilknytning til inntekten til kjøper til å begrunne fradragsrett hos kjøper.  Når det er sagt, mener vi at man selvsagt bør få fradrag for et tilleggsvederlag som omklassifiseres til lønn. Men, for å unngå problemstillingen kan en bonusavtale med selskapet være en mer oversiktlig vei å gå. På denne måten kan betalinger til selger, for at selger skal forbli ansatt i selskapet, både behandles og klassifiseres som lønnsinntekter. Betaling for resultater oppnådd i virksomheten kan dermed klassifiseres som kapitalinntekter knyttet til aksjene.

 

Oppsummering

Dersom avtaleverket ikke oppstiller noen rettslige bindinger, forutsetninger for vederlag eller tilleggsvederlag knyttet til selgers fortsatte ansettelse i selskapet, og selger mottar markedsmessig lønn fra selskapet, mener vi det er lite grunnlag for omklassifisering fra kapitalinntekt til lønnsinntekt. Dette gjelder også om avtalen inneholder konkurranseforbud, så fremt disse ikke er for vidtrekkende. Dersom det er sentralt for kjøper at selger skal fortsette å jobbe i selskapet, anbefaler vi at selger insentiveres til dette gjennom egne bonusavtaler eller lignende med selskapet – ikke gjennom tilleggsvederlag for aksjene fra kjøper.

Kontakt oss gjerne dersom du har spørsmål eller kommentarer

 

Skrevet av:

Få e-post når nye saker innenfor ditt interessefelt blir publisert

Please fill out the following form to access the download.