Finansiering av eiendomstransaksjoner

Mens gevinst ved salg av fast eiendom er skattepliktig for selger, er gevinst ved salg av aksjer fritatt fra beskatning når selger er et aksjeselskap. Det resulterer i at de fleste transaksjoner med næringseiendommer skjer via aksjer. Hvordan blir det da med bankens sikkerhet?

Overskjøting av fast eiendom til ny eier vil utløse dokumentavgift på 2,5% av kjøpesummen for kjøperen. Hvis man derimot kjøper aksjer i selskapet som eier eiendommen utløses ingen dokumentavgift da eiendommen ikke får noen ny eier. Disse forholdene har resultert i etableringen av en fast praksis der kjøp og salg av næringseiendom i Norge primært skjer gjennom kjøp og salg av aksjer. For å legge til rette for dette legges eiendommer inn i egne single purpose eiendomsselskaper, om ikke før, så i alle fall i forbindelse med salg. Denne praksisen er ettertrykkelig stadfestet som skattemessig holdbar også etter lovfestingen av omgåelsesnormen.

 

Finansering av kjøp 

Finansiering av et kjøp skjer normalt ved at kjøper tar opp lån med pant i eiendelen som kjøpes. Dette har alle som noen gang har trengt å lånefinansiere kjøp av bolig vært med på, lånet ytes mot pant i eiendommen. Men hva skjer med finansieringen når man kjøper aksjer og ikke eiendommen? I utgangspunktet er eiendelen man har å tilby banken som sikkerhet for oppkjøpsfinansieringen aksjene man kjøper og ikke den faste eiendommen. Den som har forsøkt vet at banken i praksis sjelden aksepterer dette som eneste sikkerhet. Årsaken er også forståelig, da eiendommen ofte vil være selskapets eneste aktivum og manglende panteheftelser betyr at eiendommen også står åpen for øvrige heftelser som vil svekke bankens sikkerhet. 

 

Aksjelovens begrensninger

Aksjeloven har bestemmelser som sterkt begrenser et selskaps adgang til å yte finansiell bistand ved erverv av aksjene i selskapet. På tidspunktet da fritaksmetoden ble innført med sine incentiver for kjøp og salg av eiendom gjennom aksjeselskaper åpnet aksjeloven for at det kunne søkes om dispensasjon fra det generelle forbudet mot finansiell bistand. Det innkom derfor årlig en rekke slike søknader fra eiendomsselskaper. Departementet utviklet etter hvert en fast praksis for hvordan de forholdt seg i disse sakene og konkluderte med at det ville være hensiktsmessig å forskriftsfeste praksisen slik at selskapene ikke lenger skulle trenge å gå veien om dispensasjonssøknader. Forskriften som tillot at eiendomsselskaper på visse vilkår kunne stille eiendommen til rådighet som sikkerhet for oppkjøpsfinansiering av selskapet ble innført i 2008. Adgangen var begrenset til rene eiendomsselskaper, og det var en forutsetning at erverver ervervet samtlige aksjer i selskapet.  

I årene som har gått etter at unntaksforskriften kom har aksjeloven blitt endret og adgangen til å yte finansiell bistand har gradvis blitt utvidet. 1. januar 2020 trådte en vesentlig revidert versjon av aksjelovens bestemmelser om dette i kraft og i forbindelse med lovendringen ble også den nevnte forskriften opphevet da denne ikke lenger ble ansett som nødvendig. Dette er et standpunkt vi ikke uten videre er enige i. 

Etter den nye bestemmelsen kan et selskap yte finansiell bistand ved ervervet av aksjene i selskapet på bestemte vilkår. Disse vilkårene er som følger:

• Kjøper av selskapet må etter oppkjøpet inngå i samme konsern
• Selskapets styre må gjøre en kredittvurdering av kjøper
• Styret må utarbeide en redegjørelse med vilkårene som skal gjelde, prisen for aksjene, en vurdering av selskapets interesse i disposisjonen og av konsekvensene for selskapets likviditet og egenkapital
• Styret må avgi en erklæring om at det er i selskapets interesse å stille sikkerheten og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet er oppfylt
• Generalforsamlingen må godkjenne bistanden med samme flertall som for vedtektsendring
• Redegjørelsen og erklæringen må meldes til Foretaksregisteret før sikkerhetsstillelsen gis

Det første vilkåret er i og for seg greit og lar seg også enkelt dokumentere. Dette er videre i tråd med tidligere praksis. Når det gjelder de neste vilkårene så ser alt dette også tilforlatelig ut. Det er imidlertid selgers styre som må fatte de aktuelle avgjørelsene og vurderingene og det er også selgers generalforsamling som må godkjenne bistanden. Det vil si at det er selger som i så måte kontrollerer kjøpers finansiering av aksjene.

 

I selskapets interesse

Som nevnt skal selgers styre avgi en erklæring om at det er i selskapets interesse å stille sikkerheten. Det må skilles mellom aksjonærenes interesse, altså selgers egen interesse i å selge selskapet og selskapets interesse i å bli solgt. Vi kan ikke se at det er sagt mye i forarbeidene om hva som ligger i dette, hva som er i et selskaps egeninteresse, men mener det må være mulig å finne veiledning i den unntakspraksis som har fulgt av den tidligere forskriften, der nettopp selskapets interesser har veid tungt.

En konsekvens av omleggingen av regelverket er at et større ansvar i forbindelse med selskapsfinansierte aksjeerverv er lagt på selskapets styre. Det er ikke vanskelig å se for seg at det kan oppstå interessekonflikter når selgers styre skal vurdere hvorvidt det er i selskapets interesse å gi sikkerhetsstillelse for oppkjøpsfinansieringen til en ny aksjonær. Styremedlemmene er ofte selv aksjonærer og kan ha en personlig fordel av at salget går gjennom. Samtidig så er det klart at det samme også ville vært tilfelle dersom det var kjøpers styre som skulle fatte avgjørelsen. Det er for så vidt også vanskelig å tenke seg hva konsekvensen da ville bli av at styret ikke kunne gå god for at det var i selskapets interesse å stille sikkerheten. På det tidspunktet kjøper velger styre så har jo kjøper allerede overtatt aksjene. Samtidig er potensiale for interessekonflikter neppe mindre der det er kjøpers styre som skal vurdere selskapsinteressen.

 

Et eksempel fra virkeligheten

Vi ble i våres kontaktet av et selskap som hadde inngått avtale om kjøp av en fast eiendom og trengte bistand med det selskapsrettslige relatert til finansieringen av kjøpet. Selskapet hadde fått et finansieringstilsagn av sin lokale bankforbindelse og hadde i avtalen med selger blitt enige om hvordan de skulle gå frem selskapsrettslig med tanke på sikkerhetsstillelse.

Planen partene var enige om, var at det først skulle etableres en tom panterett i eiendommen i forkant av overdragelsen. Ettersom pantet er tomt vil det ikke være snakk om noen sikkerhetsstillelse og det er derfor ikke nødvendig å følge saksbehandlingsreglene som beskrevet over. På dagen for overtakelse skulle kjøper sørge for at følgende skjer:

• Kjøper avholder en generalforsamling hvor et nytt styre velges
• Det nye styret utarbeider en kredittvurdering, redegjørelse og erklæring som nevnt ovenfor
• Eiendomsselskapet inngår en avtale med kjøper om at eiendomsselskapet skal motta en armlengdes garantiprovisjon for å stille sikkerhet for oppkjøpsfinansieringen
• Styret signerer en avtale med (eller erklæring til) kjøpers bank om at pantedokumentet skal tjene som sikkerhet for kjøpers oppkjøpsfinansiering med virkning fra det tidspunktet redegjørelsen og erklæringen er meldt til Foretaksregisteret
• Generalforsamlingen godkjenner denne sikkerhetsstillelsen
• Redegjørelsen og erklæringen meldes til Foretaksregisteret

Banken aksepterte imidlertid ikke denne fremgangsmåten og ville derfor trekke sitt tilsagn da de ikke kunne få tilstrekkelig sikkerhet lovlig.

For å bøte på dette ble partene enige om at selgers styre kunne gjøre denne vurderingen, og avgi erklæringen. Begge partene mente at overdragelsen var i selskapets interesse og at sikkerhetsstillelsen ikke ville forringe selskapets egenkapital eller likviditet og selgers styre hadde derfor ingen problemer med å bidra slik loven gir anvisning på. Da skulle man jo tro at ting skulle gå bra, men heller ikke denne løsningen mente banken at var holdbar og viste her blant annet til at selgers styre hadde egeninteresse i utfallet. Vi antar at årsaken kan ha vært at banken ikke var trygg på at styremedlemmene i selskapet var habile, da de også representerte selger som både styremedlemmer og aksjonærer.

 

Trenger tydeligere veiledning fra myndighetene

Poenget vårt her er imidlertid ikke å henge ut den aktuelle banken, eller stille spørsmålstegn ved denne bankens vurderinger. Vi er for så vidt kjent med at selv om flere banker aksepterer den modellen som kjøper og selger her først var enige om, så vil andre banker igjen kun akseptere den alternative løsningen som strengt tatt følger direkte av loven og systemet forarbeidene legger opp til.

Vårt anliggende er at lovgiver har valgt å gi regler som medfører betydelig usikkerhet for de som skal bruke reglene, og at dette også er virksomhetskritiske regler. For bankene er det kritisk at den sikkerheten som er etablert for gjelden vil stå seg, og for både kjøper og selger er det kritisk at kjøpesummen lar seg finansiere også med fremmedkapital.

Vi oppfordrer departementet til å gå ut med en tydelig veiledning til aktørene der de også redegjør for hvilke fremgangsmåter som er akseptable og trygge. Videre mener vi det også vil være hensiktsmessig med en veiledning for når styremedlemmene kan anses for å være habile i en situasjon der de også er aksjonærer i selskapet som skal selges.

 

Spørsmål eller trenger du bistand? Ta kontakt med en av oss eller ditt lokale BDO-kontor. Du finner oss over hele Norge, blant annet i Trondheim, Oslo og Bergen. En oversikt over våre 74 kontorer finner du her.

Se også bdo.no/transaksjoner.