03. april 2019
Nylig avsa Høyesterett avgjørelse i den mye omtalte Skanska-saken. Høyesterett kom her med flere viktige og klargjørende uttalelser om betydningen av ansiennitet ved nedbemanning. Høyesterett klargjorde spillerommet både for tariffbundne og ikke-tariffbundne bedrifter.
Sakens bakgrunn
Saken gjaldt gyldigheten av seks oppsigelser i forbindelse med en større nedbemanning i entreprenørselskapet. Bedriften hadde fraveket ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelsen av de som skulle sies opp, og i stedet lagt særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Uenigheten i saken knyttet seg til utvelgelsen av de overtallige ansatte innenfor utvelgelseskretsen. Spørsmålet var om, og i hvilken grad, ansiennitet skulle vektlegges ved utvelgelsen når bedriften var bundet av ansiennitetsbestemmelsen i Hovedavtalen mellom LO og NHO § 8-2 som lyder slik:
«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»
Høyesterett var enig med lagmannsretten i at Skanskas saksbehandling i denne konkrete nedbemanningsprosessen var mangelfull – den var verken var tilstrekkelig forsvarlig eller etterprøvbar. Disse svakhetene er belyst i BDO-bloggen som redegjorde nærmere for lagmannsretten uttalelser om dette, se her.
Noen utgangspunkter – saklige utvelgelseskriterier
Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 skal utvelgelseskriteriene være saklige, men loven har ingen opplisting av hva som kan være gyldige utvelgelseskriterier. Ansiennitet er ifølge Høyesterett et lovlig, men ikke tvunget kriterium. I virksomheter som ikke er tariffbundet kan arbeidsgiver følgelig basere utvelgelsen på andre kriterier enn ansiennitet, for eksempel kvalifikasjoner, faglig dyktighet, kompetanse og sosiale forhold.
Etter Høyesteretts vurdering i Skanska-dommen har ansiennitet i Hovedavtalen § 8-2 derimot fått en særstilling. Dette innebærer at ansiennitet er et pliktig moment ved utvelgelsen. I virksomheter som er bundet av tariffavtale med slik ansiennitetsbestemmelse, skal ansiennitet ifølge Høyesterett være utgangspunktet for vurderingen. Arbeidsgiver kan således aldri unnlate å ta ansiennitet i betraktning.
Tariffbundne bedrifter - ansiennitet et utgangspunkt, men ingen hovedregel
For arbeidsgivere som er bundet av tariffavtaler blir spørsmålet hva som skal til for at det foreligger saklig grunn til å fravike ansiennitet til fordel for andre saklige utvelgelseskriterier, for eksempel kompetanse. Selv om ansiennitet etter Høyesteretts uttalelser alltid skal tas i betraktning, stilles det ikke krav til vesentlige forskjeller i kompetanse e.l. for å fravike ansiennitet. Om det kan foretas avvik fra ansiennitet vil bero på en konkret vurdering. På denne bakgrunn uttaler Høyesterett at det er misvisende å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en hovedregel.
Med dette som bakteppe konkluderte Høyesterett med at lagmannsretten i Skanska-saken hadde anvendt saklighetsnormen for utvelgelsen av overtallige ansatte feil ved å stille strengere krav til hva som skal til for å fravike ansiennitetsprinsippet enn det etter gjeldende rett er grunnlag for. Fra dommen siteres følgende uttalelse:
«Jeg er etter dette kommet til at lagmannsretten har krevd mer for at Skanska kunne fravike ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen § 8-2 første ledd enn hva regelen gir grunnlag for. Det er, etter omstendighetene, saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige.»
Denne feilen ved lagmannsrettens avgjørelse fikk imidlertid ikke betydning for sakens utfall. Arbeidstakerne fikk derfor medhold i at oppsigelsene av dem var ugyldige.
Dommen er viktig fordi den understreker den friheten som arbeidsgiver har til å vektlegge andre kriterier enn ansiennitet ved utvelgelsen, også i tariffbundne virksomheter. Likevel er det for tariffbundne virksomheter viktig å kunne dokumentere at ansiennitet er vurdert, og hvorfor ansiennitet er fraveket for å unngå tariffbrudd.
Lærdom fra Skanska-dommen
• Arbeidsmiljøloven krever saklige utvelgelseskriterier.
• For virksomheter som ikke er tariffbundet, er ansiennitet et saklig og lovlig - men ikke tvunget - utvelgelseskriterium.
• Tariffbundne arbeidsgivere må ta utgangspunkt i ansiennitet, men kan vektlegge også andre kriterier ved utvelgelsen. Det stilles ikke krav til vesentlige kompetanseforskjeller for å fravike ansiennitetsrekkefølgen.
• Hva som skal til for å gyldig fravike ansiennitet, må vurderes konkret. Bedriftens situasjon og behov vil kunne ha betydning. Terskelen for å kunne fravike ansiennitet vil kunne avhenge av om det er tale om ansatte med lang ansiennitet eller om det foreligger betydelige ansiennitetsforskjeller. Terskelen for å fravike ansiennitetsrekkefølgen kan være lavere der det er snakk om kortere ansiennitet og mindre forskjeller.
• For tariffbundne arbeidsgivere er det særlig viktig å kunne dokumentere at ansiennitet er vurdert, og hvorfor ansiennitet er fraveket for å unngå tariffbrudd.
• Ved alle nedbemanninger må saksbehandling være forsvarlig og etterprøvbar, herunder stilles det krav til dokumentasjon av arbeidsgivers vurderinger i utvelgelsesprosessen.
• Ved kartlegging av ansattes kompetanse mv. vil det stilles strenge krav til dokumentasjon knyttet til blant annet riktigheten av de forhold som fremgår av kartleggingen. Dette gjelder særlig dersom utvelgelse baseres på skjønnsmessige kriterier.