03. april 2020
En rekke norske foretak treffes nå hardt av den krevende makroøkonomiske situasjonen i verden. Koronaviruset øker styrenes aktsomhetsplikt ved utbytteutdelinger, samtidig som aksjeeiernes forventninger om utbytte settes på prøve.
De tiltak som er satt inn i forbindelse med Korona-viruset medfører særlig at styrets forsvarlighetsvurdering av selskapets kortsiktige og langsiktige behov for egenkapital og likviditet blir mer krevende enn under normale markedsforhold.
I mange tilfeller der selskapets likviditetssituasjon er svært presset og forventes å være det fremover, kan det nå være slik at det vil være uforsvarlig av et styre å foreslå noe annet for generalforsamlingen enn å utsette utdeling av utbytte til virus- og markedssituasjonen kommer under kontroll og markedsforholdene blir mer normalisert.
Styrefullmakt for utsatt vurdering av utbytteutdeling
Dersom styret i et selskap ikke har avlagt årsregnskapet, kan en praktisk og risikoreduserende løsning for selskapets styre være at det ikke foreslår utbytteutdeling, men i stedet legger frem forslag for generalforsamlingen om at styret får fullmakt til å beslutte utbytteutdeling på et senere tidspunkt og innen en gitt ramme. Det vil da ikke være behov for ny generalforsamling for å beslutte utbytte senere på året.
I slike tilfeller er det viktig å huske på å registrere fullmakten i Foretaksregisteret da det ikke er adgang etter aksjeloven til å benytte fullmakten før den er registrert i Foretaksregisteret.
Velger selskapet en slik løsning avsettes det ikke til utbytte i årsregnskapet. Dersom styret benytter styrefullmakt til å dele ut utbytte senere på året vil da utbyttet som besluttes klassifiseres som et tilleggsutbytte og ikke ordinært utbytte.
Teknisk utbyttegrunnlag gir øvre grense for utbytte
Ved utdeling av utbytter i aksjeselskaper, skal det først beregnes et teknisk utbyttegrunnlag basert på sist godkjente årsregnskap eller mellombalanse, jf. asl § 8-1. Det teknisk beregnede utbyttegrunnlaget er det maksimale beløp som kan deles ut i utbytte fra selskapet.
Styrets forsvarlighetsvurdering kan begrense utbytte
Styret skal deretter gjøre en skjønnsmessig helhetsvurdering av om det er forsvarlig ut fra selskapets egenkapital- og likviditetsbehov å dele ut hele det tekniske utbyttegrunnlaget eller om utbyttet må reduseres slik at en større del av egenkapitalen tilbakeholdes i selskapet. Styret kan aldri gjennom forsvarlighetsvurderingen øke utbytteutdelingen ut over det tekniske utbyttegrunnlaget – kun redusere størrelsen på utbyttet.
Gjennom forsvarlighetsvurderingen skal styret sikre at selskapet har egenkapital og likviditet som trengs i overskuelig fremtid for å drifte selskapet, dekke løpende forpliktelser og til å gjøre opp utbyttefordringen. Forsvarlighetsvurderingen skal strekke seg over lengre tid enn tilsvarende vurdering som gjøres ved vurdering av om det er grunnlag for fortsatt drift i et selskap (som begrenser seg til ett år frem i tid). Styret må forsøke å se så langt frem som mulig når de skal gjøre disse vurderingene.
Økt krav til forsvarlighet
I selskaper som er rammet av eller forventes å bli rammet av tiltakene mot koronaviruset, øker styrets aktsomhetsplikt ved disse vurderingene. Styrene må nå være ekstra grundige og etter vårt syn ha en mer reservert tilnærming enn under normalforhold. God styreskikk og kravene som ligger i styrets tilsyns- og forvalteransvar etter aksjelovene, vil da etter vårt syn tilsi at styret må sikre at det holdes tilbake nok midler i selskapet til at selskapet har en solid egenkapital- og likviditetsbuffer til å demme opp for eventuelle korona-effekter.
Vi antar som nevnt innledningsvis at det i mange selskaper ikke vil være tilrådelig at selskapet deler ut utbytte overhodet, men dette må vurderes selskap for selskap. Det er ikke alle bransjer som rammes like hardt av tiltakene mot koronaviruset og enkelte har til og med økt omsetning og lønnsomhet. For selskaper innenfor slike bransjer kan situasjonen være en annen.
Det overordnet viktige i den ekstraordinære situasjonen norsk næringsliv nå står i, er at styrene utviser god styreskikk, har nødvendig tilbakeholdenhet og gjør grundige og godt dokumenterte vurderinger av hva som anses forsvarlig å eventuelt dele ut i utbytte.
Perioden mellom styrebehandling av årsregnskapet og ordinær generalforsamling
I den uforutsigbare markedssituasjonen Norge nå er i kan det fort oppstå situasjoner der et selskap har avsatt utbytte i årsregnskapet, men at det viser seg i ettertid at tiltakene som er gjort i forhold til virussituasjonen gjør at utbyttet burde vært nedjustert for å være forsvarlig.
Styret har et løpende tilsynsansvar for selskapets økonomi, og har derfor også en plikt til å følge med på om den utbytteavsetningen de har lagt til grunn i årsregnskapet er holdbar helt frem til generalforsamlingen har behandlet årsregnskapet og utbytteutdelingen.
Dersom årsregnskapet er avlagt av styret før styret blir klar over at utbytteutdelingen må reduseres, er derfor vårt syn at styret da har en plikt til å endre sitt forslag til utbytteutdeling og legge frem et revidert forslag for generalforsamlingen om lavere utbytteutdeling.
Forslaget om lavere utbytteutdeling sendes til samtlige aksjonærer snarest mulig i forkant av generalforsamlingen der det er praktisk gjennomførbart. Er det ikke tid til å sende forslaget ut før generalforsamlingen, må styret fremlegge forslaget på selve generalforsamlingen.
Må årsregnskapet endres hvis styret endrer forslaget til utbytteutdeling før generalforsamling?
Verken aksjelovene eller regnskapsloven synes å direkte regulere om årsregnskapet mv. må avlegges på nytt av styret dersom styret etter at det har avlagt årsregnskapet, men før ordinær generalforsamling, mener at utbytteavsetningen må endres. I disse virus-tidene vil det typisk være nedjustering som er aktuelt slik at det for generalforsamlingen vil bli fremlagt forslag om lavere utbytteutdeling.
BDO har tatt opp spørsmålet med Regnskapsregisteret og basert på svarbrevet 30. mars 2020 er vår oppfatning at det ikke synes å være noen krav om ny regnskapsavleggelse fra styret verken i regnskapsloven eller i aksjeloven. Det er derimot ikke noe i veien for at styret avlegger nytt årsregnskap som så legges frem for generalforsamlingen. Hvilket alternativ selskapet faller ned på må være opp til det enkelte styre og selskap å ta stilling til.
Dersom det avlegges et nytt årsregnskap, vil dette regnskapet avlegges med en ny dato, og hendelser etter balansedagen må vurderes frem til avleggelsen av det nye regnskapet. Fortsatt drift vurderingen må også oppdateres basert på informasjon frem til det nye styremøtet. Revisor må også avlegge ny revisjonsberetning.
Dersom det ikke avlegges nytt årsregnskap, bør brukerne gjøres oppmerksom på dette, for eksempel ved at det utarbeides et vedlegg til årsregnskapet som angir generalforsamlingens vedtak (utdrag fra GF protokollen), og som følger med ved innsendelse til Regnskapsregisteret.
Kan utbytte endres etter at generalforsamlingen har vedtatt årsregnskapet?
Koronasituasjonen kan medføre at selskaper ser det nødvendig eller ønskelig å omgjøre et vedtak om utbytteutdeling etter at generalforsamlingen har fattet vedtak om utdeling, men før utbetaling er skjedd.
Det klare utgangspunktet er at aksjeutbytte innvinnes på vedtakstidspunktet. Det gjelder uavhengig av når utbyttet faktisk utbetales, også for de tilfeller utbyttet ikke utbetales som følge av betalingsproblemer hos selskapet, og selv om generalforsamlingen senere omgjør vedtaket om utdeling av utbytte.
Det er imidlertid akseptert at det er adgang til å omgjøre utbyttevedtaket i tilfeller hvor utbytteutdelingen var ulovlig, jf. ligningspraksis og asl. § 3-7. Tilsvarende er det akseptert i ligningspraksis at dersom betalingsvanskeligheter medfører at selskapet omgjør beslutningen om utbytteutdeling før utbetalingen, og senest innen utløpet av det året utbyttet ble vedtatt, så skal skattlegging unnlates, jf. Skatte-ABC 2019/2020 i emnet Aksjer –utbytte pkt. 3.7.
Som følge av dagens situasjon med koronapandemien har BDO Advokater AS anmodet Skattedirektoratet om å uttale seg om omgjøringsadgangen kan være enda videre under Koronaepidemien.
Skattedirektoratet åpner for vid omgjøringsadgang
I en uttalelse publisert 30. mars 2020 har Skattedirektoratet uttalt at det har forståelse for at et selskap kan ha ønske om å omgjøre tidligere beslutning om utbytteutdeling der utbetaling foreløpig ikke er gjennomført. Selv om et selskap ikke har betalingsvanskeligheter er situasjonen som har oppstått for mange nå usikker og uforutsigbar. Utbetaling av besluttet utbytte kan i denne situasjonen medføre usikkerhet knyttet til om selskapet fremover vil ha forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet.
På denne bakgrunn legger Skattedirektoratet til grunn at skattlegging av utbytte i 2020 kan unnlates dersom en beslutning om utdeling av utbytte omgjøres. Det forutsettes at omgjøringen skjer før utbetalingen gjennomføres og senest innen årsskiftet samt at omgjøringen skyldes forholdsregler som selskapet tar for å sikre kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet som følge av koronapandemien.
Det er videre en forutsetning at det foreligger en beslutning om å omgjøre utbyttevedtaket fra kompetent organ og at omgjøringsbeslutningen er selskapsrettslig gyldig.
Det er noe uklart etter aksjelovene om det er fri adgang til å omgjøre et utbyttevedtak også i tilfeller som ikke krever reversering etter asl. § 3-7, men vår oppfatning er at det kan innfortolkes i aksjelovens system at beslutninger som er fattet kan omgjøres så lenge omgjøringsbehandlingen går gjennom de samme kompetanseorganene som har fattet vedtaket. Eksempelvis er dette en akseptert praksis for fusjoner og fisjoner som er besluttet i de tilfellene hvor omgjøringsvedtaket fattes før registrering av gjennomføring i
Foretaksregisteret. Ved omgjøring av utbytte er derfor vårt syn at styret først må foreslå omgjøring og så legge forslaget frem for generalforsamlingen til behandling. Deretter må omgjøringsforslaget behandles av generalforsamlingen. Vi antar at aksjeloven ved omgjøring stiller krav til enstemmighet. For å få en sikker avklaring på de selskapsrettslige sidene av omgjøringsspørsmålet har imidlertid BDO Advokater sendt en anmodning til Nærings- og Fiskeridepartementet om uttalelse i saken.
Kan selskapet unnlate å utbetale utbytte etter at generalforsamlingen har vedtatt utdeling?
Selskaper kan komme i den situasjon at de ønsker å opprettholde vedtatt utbytteutdeling, men mangler likviditet til å utbetale utbytte på vedtatt utbetalingsdato. Spørsmålet er da om selskapet har hjemmel til å utsette utbetalingen?
Vår oppfatning er at en slik betalingsforpliktelse i prinsippet skal overholdes og at force majeure regler ikke vil kunne benyttes som rettslig grunnlag for å ensidig utsette utbetalingen.
En eventuell utsettelse med utbetalingen må derfor i tilfellet baseres på dialog og avtale mellom aksjonærene og selskapet.
Noen råd på veien
Når det gjelder tiltakspakken for låneordningen, må det antas at mange av bankene vil kreve revidert årsregnskap for 2019 før de utbetaler nye lån til selskapene basert på garantien som staten nå stiller. For den nye kompensasjonsordningen der selskaper kan få tilført kapital til å dekke 70 % av selskapets kostnader, skal det kunne gjennomføres en etterkontroll hvor det kreves bekreftelse fra revisor eller regnskapsfører.
Det er viktig at selskapene er i forkant og sikrer god dokumentasjon i den fase hvor de benytter seg av ordningene.
Styrene i selskapene må ha en særlig plikt til å sørge for dette.
For selskaper som rammes av tiltakene mot Korona-krisen bør styrene også nøye vurdere la være å vedta/foreslå utbytte (ut over formuesskatt) om de skal benytte den garanterte låneordningen.
Enn så lenge er det verken for garantiordningen eller i den nye kompensasjonsordningen satt noen begrensninger i mulighetene til å ta ut utbytte. Finansministeren presiserte imidlertid at kompensasjonsordningen er et krisetiltak som ikke vil dekke alle kostnader.
Således vil ikke denne ordningen føre til store utbyttemuligheter. Her vil det kunne komme endringer etter at Stortinget har behandlet ordningen.
Videre bør selskapet ha en plan for også å fylle på egenkapital de neste 3/6/9/12 månedene om det viser seg at de krevende markedsforholdene blir langvarige. Noen viktige råd er:
- Noe egenkapital er uendelig bedre enn ingen egenkapital. Dersom eierne skyter inn noe egenkapital så sender det tydelig signal om at eierne mener selskapet har et liv også etter korona-situasjonen er over.
- Det er viktig at regnskapskunder som skal benytte låneordningene i krisepakken har tilgjengelig oppdaterte perioderegnskaper pr februar/mars/april, har kontroll på likviditetseffektene av myndighetens tiltak (utsatte betalinger) og budsjetter for ulike scenarioer.
Les mer: Hva kreves av SMB-bedrifter for å få kriselån?
Trenger du bistand? Vi kan hjelpe deg. Kontakt ditt lokale BDO-kontor eller se hvordan vi kan hjelpe deg her.