• Nedbemanning
Blogg:

Nedbemanning – kan vi fravike ansiennitetsprinsippet?

11. mai 2018

Mari Kimsås-Otterbech , Advokat, BDO Advokater |

Mange bedrifter opplever at de må foreta grep for å sikre fremtidig konkurranseevne for eksempel gjennom digitalisering, omstrukturering, o.l. I slike situasjoner vil det kunne være nødvendig å nedbemanne. Blant arbeidstakere med lang ansiennitet ser en at det ofte er en overrepresentasjon av de som sliter med nye digitale løsninger og/eller omstilling. Spørsmålet blir da om bedriften i nedbemanningsprosessen kan fravike ansiennitetsprinsippet.1

Noen utgangspunkter


Arbeidsmiljøloven fastsetter at oppsigelser skal være saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Dette omtales som «oppsigelsesvernet». Loven gir ingen nærmere anvisning på hvordan en skal gå frem i en nedbemanningsprosess, men det følger av sikker rett at både utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene i en nedbemanningsprosess må være saklige. Videre må prosessen gjennomføres på en måte som sikrer at arbeidsgiveren baserer sine avgjørelser på et korrekt faktum. I dette ligger også at arbeidsgivers vurderinger må være etterprøvbare, dvs. at en må kunne dokumentere hvorfor den ene vurderes bedre enn den andre. Domstolen har full prøvelsesadgang, og arbeidsgiver har bevisbyrden for at oppsigelsene er saklige.


I teorien kan fremgangsmåten for nedbemanning høres grei ut, men i praksis viser det seg at det er mange fallgruver. Det å legge ned betydelig arbeid i prosessen med kompetansekartlegging osv. er viktig, men vil som vi skal se under ikke være ensbetydende med at domstolen vil finne prosessen «saklig og forsvarlig». Kostnadene med en mindre vellykket nedbemanningsprosess kan være betydelige, både rent økonomisk, men også fordi man etter endt prosess ikke har oppnådd målene med nedbemanningen.


Utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier


Nedbemanningsprosesser kan variere sterkt i omfang. I noen tilfeller er det bare behov for å nedbemanne et fåtall arbeidstakere, mens det i andre tilfeller er aktuelt med nedbemanning i store deler av organisasjonen. Med mindre alle arbeidstakerne skal sies opp, må arbeidsgiver2 definere kretsen for utvelgelse av arbeidstakere. Utvelgelseskretsen vil være avgjørende for hvilke arbeidstakere som skal vurderes opp mot hverandre. Hovedregelen er at hele virksomheten (den juridiske enheten) utgjør utvelgelseskretsen, men at unntak kan gjøres der det er saklig grunnlag for dette.


Hvordan arbeidstakerne skal vurderes opp mot hverandre følger av nærmere angitte kriterier som arbeidsgiver2 fastsetter. Når en skal fastsette kriteriene, melder mange spørsmål seg; for det første hvilke kriterier skal en benytte, hvordan skal disse vektes, og ikke minst hvordan skal en måle de ansatte etter kriteriene. Her melder ofte spørsmålet seg om hvor fritt arbeidsgiver står i forhold til ansiennitetsprinsippet.


Hvor sterkt står ansiennitetsprinsippet som utvelgelseskriterium?


Ansiennitet oppfattes som objektivt og rettferdig, det er lett å måle og sammenlikne, og det er derfor bred enighet om at ansiennitet er et saklig utvelgelseskriterium. Ansiennitetsprinsippet er imidlertid ikke lovfestet, og arbeidsgiver står derfor i utgangspunktet fritt til å velge hvilke kriterier som skal legges til grunn, så lenge disse er saklige.


1. Tariffbundne bedrifter
Dersom bedriften er bundet av tariffavtaler som har bestemmelser om at ansiennitet skal ha betydning ved utvelgelse av arbeidstakere, vil adgangen til å vektlegge andre kriterier bero på en tolkning av den aktuelle tariffavtalen.


De fleste tariffavtaler inneholder et betinget ansiennitetsprinsipp, dvs. at prinsippet kan fravikes i visse tilfeller. I Hovedavtalen mellom NHO og LO er dette utformet slik: «Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn». I Hillesland-dommen4  uttalte Høyesterett at der Hovedavtalen mellom NHO og LO kommer til anvendelse, vil det være adgang til å tillegge flere hensyn enn ansiennitet vekt, slik som kvalifikasjoner, erfaring, anvendelighet generelt eller på spesielle felter, alder og klare sosiale eller menneskelige hensyn. Det har etter denne dommen derfor blitt lagt til grunn at arbeidsgiver må foreta en helhetsvurdering der ansiennitet vil være ett av flere momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen av hvilke arbeidstakere som er overtallige.


I en nyere avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett5 er det imidlertid lagt til grunn at en arbeidsgiver som var bundet av Hovedavtalen mellom NHO og LO måtte ta utgangspunkt i ansiennitet, og at det bare var der det forelå saklig grunn at en kunne fravike ansiennitetsprinsippet. Det ble riktignok presisert at klar forskjell i dyktighet og erfaring innen et spesielt felt som bedriften har bruk for kan være tilstrekkelig til å fravike ansiennitet, spesielt når maksimal effektivitet er nødvendig for å oppnå innsparingen bedriften tar sikte på.  Dommen er ikke rettskraftig, og ankeutvalget har besluttet å ta saken inn til behandling i Høyesterett.6


2. Ikke-tariffbundne bedrifter
Arbeidsgivere som ikke er tariffbundne, vil stå noe friere enn de tariffbundne til å vektlegge andre hensyn på bekostning av ansiennitet. Men også her må kriteriene være saklige.


Anvendelige kriterier


I tillegg til ansiennitet, kvalifikasjoner, erfaring, anvendelighet generelt eller på spesielle felter, alder, mobilitet og klare sosiale eller menneskelige hensyn, vil også personlig egnethet kunne ha betydning. Det kan derfor være saklig å legge vekt på for eksempel fravær, punktlighet og samarbeidskompetanse.
Ved utvelgelse på lederplan vil individuelle kvalifikasjoner, herunder personlig egnethet, ofte være avgjørende for bedriften. Dette innebærer at kompetansekriteriet i mange tilfeller vil ha større betydning for ledere enn andre ansatte. Dette innebærer imidlertid ikke at en lemper på saklighetskravet for ledere – utvelgelsen må også her være saklig og forsvarlig, men listen for hva som anses saklig vil her ofte kunne ligge noe lavere.


Hva gikk galt?


De færreste bedrifter foretar løpende kartlegging av sine ansatte opp mot de utvelgelseskriterier som fastsettes i en nedbemanningsprosess, og det vil derfor være nødvendig å gjennomføre en kartlegging. Kartleggingen må gjennomføres med samme metode for alle ansatte, slik at faktagrunnlaget blir sammenliknbart.


Det vil være avgjørende for prosessen at man ikke benytter tallskalaer, men i stedet mer generelle inndelinger. Det er også svært viktig at man ikke nedvurderer en ansatt uten at man har skriftlig dokumentasjon på at problemer/utfordringer tidligere er tatt opp med den ansatte på en konstruktiv måte. Merk her at en oppvurdering av ansatte ikke forutsetter at man kan dokumentere å ha videreformidlet positive tilbakemeldinger til den ansatte.


I den nevnte dommen fra Borgarting lagmannsrett hadde arbeidsgiver uten tvil nedlagt et betydelig arbeid i både når det gjaldt kartlegging og selve nedbemanningsprosessen. Dessverre ble resultatet likevel et godt eksempel på at fremgangsmåten og metoden ikke holdt mål:


Bedriften hadde lagt følgende kriterier til grunn, i ikke prioritert rekkefølge:


• kompetanse/faglig dyktighet
(formell kompetanse (utdanning, sertifikater, bevis, dokumenterte kurs), realkompetanse (fagkunnskap og evne til å lære nytt),
erfaring, spesialkompetanse, kreativitet,
resultater, kapasitet, selvstendighet,
kvalitet, omdømme, arbeidsvillighet,
samarbeidsevner, (kolleger, kunder))
• ansiennitet
(i stillingen, tidligere ansettelsesforhold i bedriften/konsernet)
• reisevillighet/mobilitet
(villig til å pendle dit hvor prosjektene til enhver tid er, Reisevillighet, mobilitet i forhold til å ta annen type arbeid der kompetanse tilsier at dette er mulig)
• særlige sosiale forhold
(familieforhold (sykdom, økonomi) helse og forsørgerbyrde)


I kompetansekartleggingen ble det innhentet innspill fra prosjektledere og andre ledere, men bare for de ansatte som var definert til å være i «faresonen». Det ble utarbeidet utvelgelseslister som ble gjennomgått med hovedtillitsvalgte (det er bestridt om de ble akseptert eller ikke), og det ble avholdt interne drøftelser før oppsigelsene ble meddelt de som ble overtallige og ikke kunne tilbys annet passende arbeid.


Et eksempel på begrunnelsen er følgende:


«[N.N.] alder 54 ½ år, snart 6 års ansiennitet, ikke fagbrev, har maskinførerbevis og følgende oppsummering: Liten evne til å lære nytt. Ingen spesialkompetanse. Lite fleksible mht oppgaver (kun dumper). Lite selvstendig, ikke kreativ. Dårlig omdømme (+ oppvigler). Dårlige holdninger. Ingen vektige sosiale forhold.»
Arbeidsgivers vurderinger ble i hovedtrekk gjort kjent for arbeidstakerne i drøftelsesmøtene, og arbeidstakerne ble ifølge referatene forbauset over den negative vurderingen, og flere av dem kjente seg ikke igjen i bedriftens beskrivelse.


Lagmannsretten generelle kritikk av arbeidsgivers prosess kan oppsummeres slik:
- lagt for liten vekt på ansiennitet
- igangsatt informasjonsinnhentingen før kriteriene for utvelgelsen var endelig og avklart
- det ble først og fremst innhentet innspill knyttet til arbeidstakere som ble vurdert som faglig svake og/eller lite anvendelige, brysomme eller lite arbeidsvillige; følgelig ble bare et lite mindretall gjenstand for en reell vurdering
- det var kritikkverdig at arbeidsgiver hadde brukt underkriterier som var så utpreget skjønnsmessige (blir lett usaklig)


Avslutningsvis legger retten til følgende (min utheving):
«Det er også viktig å ha for øye at det å benytte karakteristikker som «dårlige holdninger», «oppvigler» eller «mye prat», i alle fall krever at dette kan belegges med solid dokumentasjon. En ensidig oppramsing av negative karakteristikker i begrunnelsen vil dessuten lett kunne bli oppfattet som urettferdig eller unødvendig støtende. Dette gjelder spesielt hvis vedkommende ikke tidligere har blitt konfrontert med arbeidsgivers misnøye og har fått anledning til å rette opp sin opptreden. […] Som det fremgår av oversikten foran, har de oppsagte partene fra 5 ½ til 11 års ansiennitet og det er ikke vist tilstrekkelig klart at ansatte med kortere ansiennitet har så vidt mye bedre kompetanse at dette oppveier ansiennitetsavviket, eventuelt at andre tungtveiende grunner begrunner fravik.»


På denne bakgrunn mente retten at saksbehandlingen hadde så mange alvorlige feil og mangler at den ikke kunne anses som forsvarlig, og oppsigelsene ble kjent ugyldige. Det innebærer at de ansatte skal tilbake til sine stillinger. Dersom prosessen hadde vært håndtert på en korrekt og mer saklig måte, ville bedriften med stor sannsynlighet ha oppnådd ønsket resultat også for utvelgelsen.


Erfarne rådgivere er lønnsomme


Det å ha erfarne og dyktige arbeidsrettsadvokater med seg i nedbemanningsprosesser er en rimelig forsikring for en saklig, forsvarlig og etterprøvbar prosess. Slike prosesser vil oftere oppleves som rettferdige, og det vil være få som bestrider sin oppsigelse i slike tilfeller. Dette vil gi ro i bedriften, forutsigbare kostnader knyttet til nedbemanningsprosessen og ikke minst - tilrettelegge for bedriftens fremtidige konkurranseevne.  
Har du spørsmål knyttet til nedbemanning eller andre arbeidsrettslige problemstilling – ta kontakt med undertegnede eller noen av de andre arbeidsrettsadvokatene i BDO Advokater AS.

 

1 Ansiennitetsprinsippet gir henvisning til et utvelgelseskriterium og innebærer at ansatte med lengst sammenhengende tjenestetid i virksomheten skal gis forrang.

2 Fortrinnsvis fastsetter arbeidsgiver utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier etter drøftelser med de tillitsvalgte eller ansatterepresentanter.

3 Hovedavtalen mellom BHO og LO § 8-2

4 Rt. 1986 side 879

5 Borgarting lagmannsretts dom LB-2017-75155 ("Skanska-dommen")

6 Norges Høyesteretts ankeutvalg HR-2018-735-U